پایان نامه حقوق

مقاله رایگان درباره شرکتهای تجاری

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در ابتدا داوری به عنوان تنها طریق حل اختلاف به سهولت قابل درک بوده است. در عین حال، ‌‌‌‌به رغم تأمین مراجع قضاوتی دولتی و در حالی که مراجعه به ‌‌‌‌آن‌ها طریق عادی رفع اختلاف ‌شد، داوری ‌‌‌‌‌بیش‌تر به این جهت به حیات خود ادامه داد که طرفین اختلاف مایل بودند منازعه‌ی آن‌ها با تشریفات و هزینه‌ی ‌‌‌‌کم‌تر و با سرعت‌‌‌‌ بیش‌تر توسط اشخاصی که در انتخاب ‌‌‌‌‌آن‌ها دخالت داشته‌‌اند، حل‌‌‌‌ شود. تمایل مزبور و لزوم احترام به آن موجب ‌‌‌‌شد که نظام‌‌‌های معتبر دادرسی، مقررات داوری به صورت کم و بیش دقیقی تدوین‌‌‌‌ شود.
داوری ‌‌‌در واقع، در عرض ‌‌‌نظام دولتی عمل می‌کند و یک ‌‌‌نظام خصوصی می‌باشد. داور در یک قضیه‌‌‌، یک قاضی خصوصی منتخب طرفین است که در یک امر داوری به اختلافات رسیدگیمی کند لذا ویژگی این دعاوی این است که اولاً،‌‌‌ جنبه‌ی خصوصی دارند. ثانیاً، نظم عمومی را درگیر ‌‌‌‌نمی‌کند یعنی موضوع ارجاعی به داور نباید معارض نظم عمومی باشد. ‌‌‌به عبارت دیگر، داوری‌‌‌ جنبه‌ی خصوصی دارد ولی از سوی قوانین دولتی تأیید و شناسایی می‌شود؛ بدین معنا که هم روش داوری و هم آثار مترتب بر آن از طرف قوانین تأیید می‌شوند تا این تأیید و شناسایی آثار اجرایی را در برداشته باشد. بنابراین،‌‌ رأی داوری الزام‌‌‌‌آور است‌‌‌‌. هم توافق طرفین و هم حمایت قانونگذار ناظر و ضامن این مهم است‌‌‌‌. داور پایبند به آیین دادرسی مدنی نیست‌‌‌، لیکن‌‌ رأی وی ‌باید مدلّل و موجه باشد و لازمه‌ی مدلّل بودن‌‌ رأی این است که داور تقریباً یک شیوه‌ی قضایی را رعایت‌‌‌‌ کند‌‌‌‌. داور در مرحله‌ی تشخیص حق از ناحق قراردارد و موازینی که به خدمت می‌گیرد، موازین حقوقی هستند‌‌‌‌.
امروزه، مسائل داوری بسیار پیچیده و تخصصی شده است مثلاً داوری در مسائل مالکیت معنوی با داوری در مسائل انرژی متفاوت است‌‌‌‌. تخصصی شدن مسائل تجارت و احساس این‌که در محاکم داوری برخورد مناسب‌تری با مسائل تجاری خواهد شد از دلائل برتری انتخاب و پذیرش شرط داوری در قراردادهاست و از علل ترجیح برای مراجعه به داوری می‌باشد.
قانون سوئیس داوری را زمانی بین‌المللی می‌داند که دست کم یکی ازطرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند. در این رابطه باید گفت که برای بین المللی بودن داوری، باید طرف ها از حوزه های قضایی مختلفی برخاسته باشند. این رویکرد در حال حاضر در بند (1) ماده 176 قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس برگزیده شده است.
مقررات این فصل نسبت به هر گونه داوری اعمال خواهد شد؛ به شرطی که مقر دیوان داوری در سوئیس باشد، و در صورتی که زمان انعقاد موافقتنامه داوری، حداقل یکی از طرفین اقامتگاه یا محل سکونت عادی او در سوئیس نباشد.
همچنین در عناصر دیگری از قانون سوئیس، داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف ـ مرکز تجارت طرفین ‌موافقتنامه‌ی داوری‌، در زمان انعقاد قرارداد مذکور، ‌در کشور‌‌های مختلف باشد،‌ یا،
ب ـ‌ یکی از محل‌‌‌های زیر،‌ خارج از کشوری باشد که مرکز تجارت طرفین در آن کشور واقع است:
1- محل داوری، در صورتی که ‌‌موافقتنامه‌ی داوری (تصریح) یا به موجب آن تعیین شده باشد،
2- هر محلی که قسمت اساسی تعهدات ناشی از روابط تجاری بایستی در آن محل اجرا شود یا محلی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک‌‌‌ترین ارتباط را با آن محل دارد،‌ یا
ج. طرفین به طور صریح، توافق کرده باشند که موضوع اصلی ‌‌موافقتنامه‌ی داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
1- به منظور (اجرای) بند سه این ماده:
الف ـ چنانچه طرفی بیش از یک مرکز تجارت داشته باشد، مرکزی که نزدیک‌‌‌ترین رابطه را با ‌‌موافقتنامه‌ی داوری دارد، مرکز تجارت او خواهد بود،
ب- چنانچه طرفی مرکز تجارت نداشته باشد، محل سکونت معمولی او ملاک است.

2- این قانون نسبت به سایر قوانین این کشور که به موجب ‌‌‌‌‌آن‌ها اختلافات خاصی را ‌‌‌‌نمی‌توان به داوری ارجاع نمود و یا منحصراً‌ برحسب مقررات دیگری غیر از این قانون قابل ارجاع به داوری هستند، تأثیری نخواهد داشت. نکته‌‌یی که ‌‌این‌جا جلب توجه می‌کند آن است که به موجب گرایش‌‌‌های جدید داوری، ‌‌موافقتنامه‌ی داوری می‌تواند ناظر به اختلاف ناشی از یک ‌رابطه‌ی حقوقی غیرقراردادی باشد که این امر در قانون مزبور هم منعکس شده است.
در حوزه‌ی قانون فدرال سوئیس، برخی استدلال‌ها و بحث‌ها وجود داشته است مبنی بر این‌که طرفین خارجی انتخاب‌کننده کشور سوئیس به عنوان چارچوب و دادگاهی برای قضاوت و داوری خود نیز مایل‌اند از نظام قانونی و کنترل کشور سوئیس که در دادگاه‌‌‌های آن کشور در رابطه با داوری اعمال ‌‌می‌شود، نفع ببرند و بهره‌مند شوند، در حالی که چنین کنترل قضائی برای تاکتیک‌ها تأخیر ایجاد می‌کند، ‌‌‌‌نمی‌توان شک داشت که در تعداد قابل ملاحظه‌‌یی از مواردی وجود دارد که دادگاه‌ها، خطا‌‌های جدی مرتکب شده توسط قضات و داوران را اصلاح و طرفین احساس کرده‌‌اند که می‌توانند برای دادرسی مجدد و تجدیدنظر به دادگاه‌‌‌های سوئیس ارجاع داده شوند.
قانون نمونه آنسیترال 1985، در بند 3 ماده‌ی 1، در موارد ذیل داوری را بین‌المللی می‌داند:
الف) اگر محل تجارت طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشور‌‌های مختلف باشد؛ یا
ب) مقرّ داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده‌ی تعهد ناشی از رابطه‌ی تجاری قرار است در‌ آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک‌ترین ارتباط را با‌ آن‌جا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛ یا
ج) طرفین اختلاف به طور صریح توافق کرده باشند که موضوع‌‌‌ موافقت‌نامه‌ی داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.

البته، مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. بنابراین مشاهده می‌شود که معیار‌‌های انتخاب شده، معیار‌‌های نوعی(موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.
بر معیار مقرّ داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک ‌رابطه‌ی تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقرّ داوری وصف بین‌المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده‌گرایی افراطی است و سعی در بین‌المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالی که این طرفین نیستند که به موضوع‌‌‌ جنبه‌ی بین‌المللی بخشند یا قانون صالح را انتخاب کنند‌‌‌‌، زیرا می‌توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند. به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده‌‌‌‌اند. در دیگر کنوانسیون‌ها یا اسناد بین‌المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرار داده شده است.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در بند (2) ماده‌ی (1) مقرر داشته است که: «داوری بین‌المللی عبارت است از این‌که یکی از طرفین در زمان انعقاد ‌موافقتنامه‌ی داوری‌‌‌، به موجب قوانین ایران، تبعه‌ی ایران نباشد.» آنچه بر این ماده انتقاد شده است و می توان یکی از ایرادات این قانون دانست این است که؛از معیار شخصی تبعیت کرده و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب، سعی در محدود کردن خصیصه‌ی بین‌المللی داوری داشته است‌‌‌‌، زیرا می‌خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می‌توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود‌‌‌‌ کند در حالی‌که این امر می‌تواند فلسفه‌ی وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد. مثلاً در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که به رغم اقامت در ایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده است، ‌‌‌‌نمی‌توانند از این امکان استفاده کنند که همین امر می‌تواند موجب شود که ایرانیان نسبت به سرمایه‌‌گذاری یا رونق تجارت در ایران بی‌انگیزه شوند. این ماده می‌تواند برای ایرانیانی که دارای تابعیت مضاعف هستند نیز ایجاد مشکل کند‌‌‌‌، زیرا مطابق ماده‌ی 989 قانون مدنی این گونه تابعیت از سوی قانونگذار ایران به رسمیت شناخته نشده است. بنابراین، مشکل اصلی این قانون آن است که به محل تجارت طرفین اختلاف توجهی‌‌‌‌ نکرده است.

1-10-2- انواع داوری
داوری را‌‌ می‌توان از چند جهت‌ دسته‌بندی کرد که در این مبحث دو نوع تقسیم بندی از داوری را در دو بند بررسی‌ می‌نماییم : 1 داوری داخلی و بین‌المللی، 2 داوری موردی و سازمانی.
با عنایت به تقسیم بندی، می توان گفت که در هر دو فرض داوری داخلی و داوری بین المللی، ممکن است سازمانی یا موردی باشد.
1-10-2-1- داوری داخلی و بین‌المللی
یکی از ‌تقسیم‌بندی‌‌‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در هر دو نظام حقوقی ایران و سوئیس دو نظام حقوقی متفاوت بر داوری‌‌‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در حقوق ایران اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 خواهد بود. و اگر داوری داخلی باشد تابع مقرّرات مربوط از جمله قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خواهد بود. اگر هم از اشارات یاد شده توجهی به داوری سازمانی مد نظر بوده جزئیات امر بیش از این تبیین نشده است. ماده 454 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امورمدنی) از حیث اشاره به نقش شخص ثالث (غیر از دادگاه) از قانون سلف خود صریحتر است ولی این قانون هم بیش از این عنایتی به داوری سازمانی ننموده است. بنابراین، در حالیکه امکان واگذاری انتخاب داور به ثالث در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده است، قانون مذکور نسبت به وضعیت داوری سازمانی ساکت است. علیرغم این سکوت، ممنوعیت مدیریت سازمانی داوری از قانون مذکور استنباط نمی شود. به بیان دیگر، با توجه به ماهیت قراردادی داوری سازمانی ضرورتی ندارد که قانونگذار فعالیت داوری سازمانی را حتما مشروحاً تبیین کرده باشد، مهم این است که آن را منع نکرده باشد. داوری اعم از سازمانی و غیر سازمانی ماهیتی قراردادی دارد و سازمان داوری با اختیار و تعهدات حاصل از قرارداد ذیربط به مدیریت داوری می پردازد.
در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرآیند داوری نسبت به داوری بین المللی بیشتر است، زیرا همهی عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوق ملی است. در حالی که در داوری های بین المللی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به علاوه اینکه تفاوت فرهنگها، زبانها و نظامهای حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین المللی عمدتاً تجار و یا شرکتهای تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آنها کاهش می دهد، زیرا تجار و شرکتهای تجاری بر خلاف مردم عادی توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده تر از داوری داخلی است.
بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین المللی تفاوتهای جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوریهای داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می شود، در حالی که در داوریهای بین المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی گردد.
حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری داخلی و بین المللی آنها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین المللی از نقطه نظر«کنواسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنواسیون نیویورک)» حائز اهمیت است.
لذا در قانون آئین دادرسی مدنی سوئیس مصوب 2004 که در سال 2012 نیز اصلاح گردیده در فصل سوم قانون مذکور قوانین داوری از ماده 353 تا 399 به این مبحث اختصاص دارد که صرفاً کاربرد داخلی دارند و به جهت خروج بحث از ورود به آن خودداری می گردد.
در مورد قانون نمونهی آنسیترال در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرآیند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال »قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت‌ بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال 1976 تهیه شده و در سال 2010 مورد تجدید نظر قرار گرفته است، برای داوری‌‌‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد .
کنوانسیون داوری بین کانتون‌ها مصوب 1969(معروف به کنکوردا) که بر داوری‌های داخلی حاکم است و در حدود سال 2011 مقررات قانون آئین دادرسی مدنی فدرال جایگزین آن شده است.
قوانین داوری در بیش‌تر موارد، بین داوری ملی و بین‌المللی از حیث قانون قابل اعمال فرق قائل می‌شوند. این وضعیت در سوئیس نیز حاکم است. اقامتگاه طرفین، در اعمال قواعد حاکم بر داوری بین‌المللی یا داوری داخلی تعیین کننده است. به موجب بند اول ماده 176 قانون فدرال سوئیس ، مقررات راجع به داوری بین المللی نسبت به مراجع داوری که مقرشان در سوئیس است اعمال می‌شود مشروط بر این که در زمان انعقاد قرارداد داوری، اقامتگاه یا محل سکونت حداقل یکی از دو طرف در سوئیس نباشد. این قاعده جاری است صرف نظر از این که دو طرف، داوری سازمانی(مانند قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی یا قواعد داوری بین‌المللی سوئیس) یا داوری موردی را انتخاب کنند.
در قانون نمونهی آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر این اساس بند (3) ماده 1 قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر را به «بین المللی» شدن داوری خواهد شد:
1.در زمان انعقاد موافقتنامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (4) ماده 1 قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می شود که

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *