دانلود پایان نامه

و قبل الصانع ذلک، انعقد البیع استصناعاً»

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این ماده از المجله به چگونگی شکل گیری عقد استصناع اشاره می کند و بیان می کند که به صرف این که فردی به سراغ صاحب حرفه ای رود و به او بگوید فلان کالا را در مقابل فلان مبلغ برای من بساز و سازنده نیز قبول کند، عقد منعقد می شود و طرفین باید ملتزم به محتوای آن شوند. بنابراین برای انعقاد این عقد نیاز به هیچ تشریفات دیگری نظیر لزوم پرداخت ثمن در مجلس که از لوازم عقد سلم است، نمی باشد.
سلیم باز، شارح المجله برای انعقاد استصناع به ذکر این مطلب می پردازد که آن چه تحت عنوان استصناع واقع می شود، به خودی خود بیعی صحیح است نه این که استصناع تنها وعده ای باشد و پس از این کالا ساخته و تحویل شد، بیع واقع شود. چرا که اگر استصناع تنها وعده بر بیع باشد، هر کدام از طرفین قراردادی لازم بوده و طرفین ملتزم به تعهدات خود هستند.
شارح المجله پس از مطلب فوق که بر اساس آن استصناع را بیع می داند، به ایرادی که در النهر به این مطلب شده، اشاره کرده و آن را پاسخ می دهد. وی می نویسد، در النهر چنین آمده که عقد استصناع با فوت صانع، باطل شده و از بین می رود و این نتیجه با این که استصناع، بیع باشد، منافات خواهد داشت، چرا که در بیع، پس از انغقاد قرارداد، معامله بر هم نمی خورد. وی در پاسخ به این اشکال بیان می کند که به علت بطلان استصناع پس از موت صناع این است که استصناع به اجاره شباهت دارد و همان گونه که در عقد اجاره اشخاص، با فوت اجیر، اعقد باطل است، به همین ترتیب با فوت صانع هم استصناع باطل می شود. همچنین نویسنده کتاب به دیدگاه صاحب کتاب الذخیره اشاره می نماید؛ چرا که نویسنده این کتاب معتقد است، نه هنگام تسلیم کالا به او. وی همچنین درباره مبیع در عقد استصناع می نویسد، مبیع در عقد استصناع بنابر قول اصح آن عین است نه این که عمل صانع موضوع عقد باشد. فلذا چنان چه صانع کالائی را که فردی غیر از خودش او را ساخته و یا کالائی را که قبل از عقد ساخته بوده، به مستصنع تحویل دهد و او هم کالا را اخذ کند، معامله صحیح خواهد بود؛ زیرا موضوع معامله عین کالاست نه عمل صانع.
۱-۳: موارد استصناع
ماده ۳۸۹ این قانون در باره موارد استصناع بیان می کند که: کل شی تعومل استصناعه یصح فیه الاستصناع علی الاطلاق»
در این ماده، آن چنان که رستم باز بیان می کند؛ منظور این است که هر آن چه که بر طلب ساخت آن معامله ای صورت گرفته باشد، نظیر کفش و ظروف ساخته شده از طلا و آهن و…، عقد استصناع بر آن بستن صحیح است، خواه در آن مدت تعیین شده باشد یا نشده باشد، اما آن چه که بر ساخت آن، معامله صورت می گیرد، چنانچه مدت در آن تعیین شده باشد، از مصادیق سلم خواهد بود؛ فلذا باید شروط سلم از جمله قبض ثمن در مجلس رعایت شود. اما چنان چه در این موارد هم مدت تعیین نشود، از موارد استصناع خواهد بود. البته لازم به ذکر است که در صورتی بیان مدت آن را از موارد سلم قرار خواهد داد، که مدت تعیین شده، بر مبنای مهلت دادن باشد، اما چنان چه ذکر مدت، بر اساس این باشد که از صانع بخواهد در ساخت آن کالا تعجیل کند، در این صورت هم، استصناع خواهد بود نه سلم.
۱-۴٫ رفع جهالت در عقد استصناع
« یلزم فی الاستصناع وصف المصنوع و تعریف علی الوجه الموافق للمطلوب » ماده ۳۹۰
از آن جایی که در عقد استصناع مبیع در زمان وقوع عقد موجود نمی باشد، برای رفع جهالت از موضوع معامله و دفع غرر لازم است، ویژگی های مبیع به طور کامل تعیین شود، تا مستصنع بداند در مقابل چه چیزی عوض پرداخت می کند و صانع از ویژگی های کالایی که باید بسازد، آگاه باشد. بدین منظور در هنگام وقوع عقد باید سفارش دهنده، جنس، وصف، نوع و مقدار مورد معامله را تعیین کند و می توان گفت از این حیث عقد استصناع شبیه به سلم یا بیع کلی است.
۱-۵٫ پرداخت ثمن
ماده ۳۹۱ در این باره بیان می کند: «لا یلزم فی الاستصناع دفع الثمن حالاً، ای وقت العقد»
قانون گذار در این ماده وجه تفاوت استصناع و سلم را بیان کرده و می گوید بر خلاف سلم که لازم است ثمن در مجلس عقد به طرف مقابل پرداخت شود، در استصناع، مستصنع اجباری به پرداخت ثمن حین المجلس ندارد. البته می تواند ثمن را به صورت حال پرداخت کند، ولی چنین چیزی در استصناع معمول نیست.
شارح المجله ذیل این ماده می نویسد، چنان که قبلاً بیان کردیم در مواردی که قراردادی تبدیل به سلم می شود در این صورت لازم است قبل از جدائی طرفین ثمن پرداخت گردد.
۱-۶٫ اذا انعقد الاستصناع فلیس لاحد العاقدین لرجوع عنه و اذا لم یکن المصنوع علی الاوصاف المطلوب المبینه کان المستصنع مخیرا
زمانی که استصناع منعقد می شود، هیچ یک از طرفین نمی توانند از آن رجوع کنند، اما در صورتی که کالای ساخته شده، خصوصیات کالای سفارش داده شده توسط مستصنع را نداشته باشد، مستصنع خیار فسخ دارد.
قانون المجله با وجود این که قانونی مبتنی بر فقه حنیفه محسوب می شود؛ بر خلاف دیدگاه مشهور حنفی ها که استصناع را عقدی جایز می دانند، به صراحت بر عدم امکان رجوع از این قرارداد برای طرفین، اشاره کرده است که این امر دلالت بر لزوم عقد مذکور دارد.
البته قانون در ادامه حالتی را از این قاعده کلی استثناء کرده و می گوید چنان چه «مصنوع»، اوصاف مورد نظر مستصنع را که قبلاً آ ن را به صراحت مشخص نمود، نداشته باشد، مستصنع شده بود و در وی برای خرید کالا رغبت ایجاد کرده، با ساختن کالائی بر خلاف آن ویژگی ها از بین رفته است. فلذا سفارش دهنده از قبول آن خوداری کند
پس بنابراین با توجه به علتی که برای امکان رجوع مستصنع بیان شد، به این نتیجه می رسیم که در هیچ صورتی برای صانع امکان رجوع وجود نخواهد داشت؛ چرا که به صورت مشخص، کالائی که باید به او تحویل داده شود در ابتدای عقد، تعیین شده است و اگر خلاف این باشد، عقد باطل خواهد بود.
همان طور که قبلاً هم بیان کردیم، عقد استصناع بر خلاف بیع، با فوت صانع و یا مستصنع باطل خواهد شد و علت این امر هم آن است که، استصناع از جهاتی به اجاره شبیه است و در اجاره اشخاص هم قرارداد با موت احد طرفین منفسخ می شود.
۲٫ دیدگاه سنهوری
سنهوری مشهورترین حقوقدان مصری در کتاب مصادر الحق خود که به مقایسه حقوق اسلامی و حقوق غربی پرداخته است؛ در ذیل بحث از معامله کالائی که در زمان انعقاد عقد موجود نیست، ولی در آینده به وجود خواهد آمد، پس از ذکر بیع سلم، از استصناع نام می برد و درباره ماهیت و آثار آن به بحث می پردازد.
۲-۱٫ماهیت استصناع:

این حقوق دان برجسته مصری درباره ماهیت استصناع چنین می نویسد:«الاستصناع هو ایضاً کالسلم ضرب من ضروب بیع المعدوم»
بنابراین به عقیده وی استصناع، نوعی معامله شیء معدوم است که هنوز به وجود نیامده و هرچند شبیه به سلم بوده و لیکن از جهاتی با آن متفاوت است. وی در تبیین تفاوت استصناع و سلم بیان می دارد که در سلم، مبیع دینی است، ذمه بایع آن را متحمل می شود؛ فلذا باید آن دین از اجناسی باشد که قابل کیل کردن، وزن کردن، ذرع کردن و شمردن(البته به نحوی که افراد آن نزدیک به هم باشند نظیر گردو و تخم مرغ ) باشد. اما در استصناع، بیع عین است نه دین کما این که می بینیم در ساخت وسایل و یا بافتن لباس استفاده می شود؛ ولی با این وجود باید گفت که در استصناع عین موجل است و ذمه صانع آن را حمل می کند. وی پس از تعیین تفاوت استصناع و سلم به وجه تفاوت این عقد با اجاره اشاره می کند و می نویسد استصناع همان طور که گفتیم بر عین منعقد می شود و موضوع آن عین است؛ نه عملی که صانع انجام می دهد و این وجه افتراق صانع در استصناع از اجیر در عقد اجاره است.
وی برای جواز استصناع، بیان جنس، نوع، اندازه و وصف مبیع را لازم می داند، چرا که مبیع باید معلوم باشد و در غیر اینصورت معامله باطل خواهد بود.
۲-۲٫مورد عقد استصناع
وی درباره مواردی که می توان بر آن عقد استصناع را منعقد کرد می گوید: از آن جا که استصناع بر استحسان، جایز است نه بر اساس قیاس و علت استحسان این است که مردم در همه اعصار بر اساس آن معامله می کردند و مورد نهی قرار نمی گرفتند و بنابراین اجماع بر جواز آن شکل گرفته است، پس در نتیجه استصناع تنها درباره مواردی نظیر کفش و ظروف که مردم با استصناع بر آن معامله می کردند، صحیح است و استفاده از آن در مواردی که بر آن معامله نشده، جایز نیست؛ زیرا در مواردی که معامله استصناع بر روی آن صورت نگرفته لازم است از قیاس استفاده شود و ما اگر بخواهیم بر مبنای قیاس عمل کنیم، باید حکم به بطلان چنین معامله ای بدهیم چرا که بیع شی ء معدوم باطل است.
۲-۳٫ لزوم و جواز عقد: وی انعقاد عقد استصناع را با تحقق ایجاب و قبول از سوی مستصنع و صانع دانسته و برای طرفین عقد دو مرحله تصور می کند:
۱٫مرحله اول از زمان انعقاد عقد است تا زمانی که مستصنع کالای ساخته شده را می بیند.
۲٫مرحله دوم زمانی است که این رویت اتفاق می افتد.
در مرحله اول عقد از سوی طرفین معامله جایز است؛ به نحوی که صانع می تواند از ساختن کالا خودداری کند و یا کالا را قبل از این که مستصنع ببیند، به دیگری بفروشد. از سوی دیگر هم مستصنع می تواند قبل از رویت مصنوع، از عقد رجوع کند.
در مرحله دوم یعنی بعد از رویت مصنوع توسط مستصنع، اختیار بر هم زدن معامله تنها برای مستصنع خواهد بود نه برای صانع و علت این است که کالائی که قرار است ساخته شود، گرچه در زمان عقد معدوم است و لیکن به سبب استحسان، شرعاً موجود در نظر گرفته می شود و چنانچه فردی کالائی بخرد که قبلاً آن را ندیده است، هنگامی که آن را مشاهده کند، خیار خواهد داشت، ولی بایع همانطور که گفتیم در این مرحله خیار ندارد، چرا که کالائی را فروخته که ندیده است و چنین شخصی خیار خواهد داشت.
علت حکم به جواز عقد از سوی مستصنع این است که اگر حکم به لزوم از طرف او دهیم به ضرر وی خواهد بود، چرا که ممکن است صانع مصنوع را به خوبی نساخته باشد و یا مستصنع نسبت به آن چه صانع ساخته رضایت نداشته باشد، لذا اگر قائل به لزوم عقد باشیم و مستصنع بخواهد با پولش کالا را از دیگری بخرد، به ضرر وی خواهد بود، و لیکن در مقابل لازم بودن عقد از جانب صانع به ضرر وی تمام نمی شود، چرا که اگر مستصنع رضایت هبه مصنوع نداد، وی می تواند کالا را به دیگری بفروشد.
۲-۴٫تعیین مدت در استصناع:
آن چه در باب استصناع گفتیم در صورتی است که اجلی برای تحویل آن تعیین نکرده باشیم، پس چنان چه مهلتی تعیین شده باشد، بر اساس رای ابوحنیفه تبدیل به بیع سلم خواهد شد. بنابراین باید شرایط سلم در آن رعایت گردد. در نتیجه باید ثمن را در مجلس پرداخت کند و این معامله حتی در آن چه که نسبت به آن قبلاً قرارداد ساخت متداول نبوده، صحیح خواهد بود و معامله از دو طرف لازم است و هیچ کدام خیاری برای بر هم زدن قرارداد ندارد. در مقابل عده ای قائلند که در صورت تعیین مدت در چنین مواردی استصناع به قوت خود باقی خواهد بود و لیکن مدت را برای تعجیل در نظر می گیریم نه اجل تا تبدیل به عقد سلم شود.
۲-۵٫ ایرادات استصناع:
سنهوری در پایان مبحث از استصناع متذکر این مطلب می شود که با فرض رعایت همه مسائلی که برای استصناع بیان داشتیم، دو عیب عمده در این عقد وجود داردکه عبارتند از:
همان طور که دیدیم این عقد در مرحله اول از سوی دو طرف معامله جایز است، پس به وعده نزدیک تر است تا به بیع، کما این که برخی از فقها آن را وعده به انجام معامله دانسته اند. البته باید گفت که ابویوسف به نحو قاطع و محکم قائل به لزوم استصناع از ابتدای وقوع عقد است.
در صورتی که برای آن اجل و مدتی تعیین شود، تبدیل به عقد سلم خواهد شد و در نتیجه
ثمن باید فوراً پرداخت گردد.
دیدگاه محمصائی
دکتر صبحی محمصائی نیز که از حقوقدانان حنفی است، در کتاب قوانین فقه اسلامی،همانطور که قبلاً بیان داشتیم، متعرض عقد استصناع شده و می نویسد:«استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند، بنابراین عقد، شئیئ مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم مستصنع می کند و به طوری که ملاحظه می شود مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده، تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.
با توجه به آنچه دیدگاه اهل سنت درباره استصناع گفته شد به این نتیجه می رسیم که فقهای مذاهب چهارگانه، عقد استصناع را به عنوان عقدی صحیح پذیرفته اند، لکن اختلاف دیدگاه در ماهیت آن دارند. مالکی ها و شافعی ها آن را ملحق به بیع سلم می دانند و حنبلی ها استصناع را همان بیع سلم می دانند و حنفی ها بر خلاف بقیه مذاهب آن را با ذکر دلایل خود بیع مستقل و یا عقدی مستقل به حساب می آورند.
بند دوم:فقهای امامیه
صاحب نظران فقه امامیه در ارتباط با قرارداد استصناع به دو گروه تقسیم می شوند، گروهی چون شیخ طوسی و طبرسی به ظاهر قائل به بطلان قرارداد استصناع هستند، در مقابل گروه دوم اصل قرارداد استصناع را به عنوان قرارداد صحیح می پذیرند، لکن در تبیین ماهیت آن اختلاف نظر دارند.
در این قسمت، ابتدا دیدگاه قائل به بطلان عقد را بررسی می کنیم و سپس دیدگاه کسانی که استصناع را قراردادی صحیح می دانند، بیان خواهیم کرد.

الف: استصناع قرارداد باطل
-شیخ طوسی درمساله ۳۳ کتاب خلاف در باب سلم در باره استصناع می گوید:
«استصناع اخفاف و انعال و الاوانی من الخشب و اصفر و الرصاص و الحدید، لا یجوز و به قال الشافعی و قال ابوحنیفه: یجوز، لان الناس قد اتفقوا علی ذلک. دلینا علی بطلانه: انا اجمعنا علی انه لا یجب تسلیمها، و انه بالخیار بین التسلیم و رد الثمن و المشتری لا یلزمه قبضه، فلو کان العقد صحیحا لما جاز ذلک و لان ذلک مجهول غیر معلوم بالمعاینه و لا موصوف بالصفه فی الذمه، فیجب المنع منه.»
«استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی، مسی و آهنی، جایز نیست و شافعی نیز قائل به عدم جواز است و لیکن ابو حنیفه می گوید جایز است؛ زیرا مردم بر جواز آن اتفاق دارند. دلیل ما بر بطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، بر سازنده واجب نیست که شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را بر گرداند، از طرفی، قبض آن بر مشتری لازم نیست و اگر این عقد صحیح می بود، نباید چنین باشد، دلیل دیگر ما بر بطلان استصناع آن است که کالای سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن و عقد بر مجهول ، ممنوع است»
طبرسی نیز در کتاب « الموتلف من المتخلف بین ائمه السلف» ضمن بیان استصناع، همان دیدگاه شیخ طوسی را بیان کرده و قاتل به عدم جواز آن در ظاهر شده است.
در مقابل این دیدگاه که در ظاهر قائل به بطلان استصناع هستند، عده ای از فقها استصناع را عقدی صحیح و لیکن جایز (غیر لازم) دانسته اند، همچنان که ابن حمزه در الوسیله می گوید:«و من استصنع شیاً قبل و فعل الصانع کان مخیراً بین التسلیم و امنع ، و المستصنع بین القبول و الرد.»
«کسی که سفارش ساخت چیزی را بدهد و صانع آن را بسازد، مخیر است که کالای ساخته شده را تسلیم

مطلب مشابه :  منبع مقاله با موضوع موقت،

دیدگاهتان را بنویسید