دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

براساس یک قاعده‌ی فقهی اذن در شیء‌، اذن در لوازم آن نیز هست. این قاعده از دلالتاستلزامیعقلی است و به عبارت ساده‌تر عقل حکم می‌کند که وقتی شارع یا قانونگذار انجام کاری را مجاز اعلام می نماید لوازم انجام چنین کاری نیز مجاز باشد
ب: آثار غیر مستقیم وقایع گذشته
آثاری که به طور غیرمستقیم و به احتمال از وقایع گذشته حاصل می‌شود، تابع قانون جدید است، زیرا فقط احتمال تحقق این نتایج می‌رفته است و اجرای قانون حق ثابتی را از بین نمی‌برد .
برای مثال: چنانچه می‌دانیم بر اساس مواد ۹۴۶ و ۹۴۷ ق.م. قبل از اصلاحات سال ۸۷ زوجه در صورت فوت زوج، تنها از قیمت ابنیه واشجار ارث می‌بردو از عرصه‌ی باقی مانده متوفی سهمی نداشت ولی پس از اصلاحات سال ۸۷ ، ماده ۹۴۷ ق.م حذف شد و ماده ۹۴۶ آن بدین ترتیب اصلاح گردید: « … و زوجه در صورت فرزند دار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد. » و در ماده ۹۴۸ زیر مقرر گردیده: «هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین اموال استیفاء کند».
اصلاحات اخیر در مواد مزبور قانون مدنی تحولی بزرگ در مسائل فقهی راجع به ارث زوجه به شمار می‌رود، با این حال در صورتی که زوج در زمان حکومت قانون سابق (مواد ۹۴۶و ۹۴۷ ق.م . قبل از اصلاحات) فوت نموده باشد آیا با تصویب اصلاحات اخیر در مواد مزبور زوجه وی می‌تواند مدعی گردد که با اجرای قانون جدید از قیمت عرصه به جای مانده از زوج نیز سهیم بوده و ارث می‌برد؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت: ارث بردن زوجه از قیمت عرصه از آثار غیرمستقیم و احتمالی بوده است، لذا با توجه با این که در قانون جدید نیز مقررات آن به گذشته قابل تسری نبوده و به آن تصریح نشده زوجه نمی‌تواند مدعی چنین حقی برای خویش گردد و آن هم به صرف اینکه با وضع و اجرای قانون جدید احتمال سهیم شدن زن در قیمت عرصه می‌رفته است. بنابراین اجرای قانون جدید در فرض مسأله حق ثابت و مسلّمیرا از زوجه از بین نبرده و به هیچ عنوان بحث احترام به حق مکتسب در اینجا مطرح نمی‌باشد.
بند دوم:نظریه های اصلاحی:
نظریه های اصلاحی حق مکتسب در سه گروه به شرح زیر قابل بررسی می باشند :

گروه اول : همین که حقی به وجود آید، مکتسب است و باید مورد احترام قرار گیرد، هر چندکه شخص تنها در اثر تولد مالک آن شده باشد. برای حق دو حالت بیشتر وجود ندارد: یا موجود است یا معدوم، و نمی توان تصور حقی را کرد که به وجود آمده ولی هنوز مکتسب نیست.
بدین ترتیب، این گروه از نویسندگان، که در آلمان و بلژیک و فرانسه هنوز پیروانی دارند، قید مکتسب را برای حق زاید و نادرست می‌شمرند. اگر قانون جدید حق ایجاد شده را از بین ببرد در گذشته تأثیر کرده است، ولی منافعی که از اجرای قانون برای اشخاص ایجاد شده مانعی در راه اجرای فوری قانون جدید به حساب نمی‌آید.
آنچه در این نظریه قابل انتقاد به نظر می‌رسد این است که از ابهام حق مکتسب نمی‌کاهد، زیرا، تمیز حق از نفع ساده نیز آسان نیست و در بسیاری از موارد این تردید باقی می‌ماند که، آیا آنچه در قانون جدید مورد تجاوز قرار گرفته حق است یا نفع ساده‌ای که از آن باید گذشت .
چنانچه گفته شد بر اساس این نظریه حق به محض ایجاد و فی نفسه مکتسب است و دیگر نمی‌توان آن را از بین برد این قسمت از نظریه قابل نقد می‌باشد زیرا- گاهیحقی به ظاهر به وجود می‌آید ولی اساساً نمی‌توان گفت که مکتسب است. به عنوان مثال: در جایی که قراردادی بین دو یا چند شخص منعقد می‌شود و بعد از مدتی بنا به دلایلی فساد آن ثابت می‌گردد، هر چند به ظاهر در بدو امر قبل از احراز فساد عقدحقی برای طرفین به وجود آمده ولی چنینحقی مکتسب نیست. زیرا ، عقد فاسد به موجب ماده ۳۶۵ ق.م . اثری در تملک ندارد.
گروه دوم: حقوقی که به طور مستقیم از قانون ناشی می‌شود و اراده شخص در ایجاد آن اثر ندارد تابع قانون است و با تغییر آن خود به خود از بین می‌رود. در این گونه موارد، تغییر وضعی را که قانون جدید به وجود آورده است با تأثیر آن در گذشته نباید اشتباه کرد. ولی، جایی که حق بر اراده و خواست فرد استواراست و اشخاص در روابط خصوصی خود آن را به وجودآورده‌اند، قانون جدید در آن اثر نمی‌کند و تنها در این مورد است که باید گفت قانون در گذشته تأثیر کرده و حق ثابتی را از بین برده است .
نظر گروه اخیر از آنجایی که بین موقعیت‌های حقوقی ناشی از قانون و موقعیت‌های ناشی از قرارداد تفاوت گذارده قابل توجه می‌باشد ولی از حیث عدم تفکیک بین قوانین امری و تکمیلی قابل نقدبه نظرمی‌رسد.چنانچه می‌دانیم تنها قوانین امری هستند که تراضی افراد برخلاف مفاد آنها امکان ندارد زیرا، با نظم عمومی جامعه و مصلحت‌های اجتماعی منافی هستند. درمقابل قوانین امری، قوانین تکمیلی و تفسیری قرار دارند که طرفین عقد می‌توانند بر خلاف مفاد آنها با یکدیگر تراضی نمایند، حتی با تغییر بعدی قوانین تکمیلی و تفسیری عقود منعقده همچنان به قوت و اعتبار خود باقی بوده و خدشه‌ای به آنها وارد نمی‌شود، به طوری که اصولاً آثار آینده قراردادها نیز بر اساس قوانین زمان انعقاد آنها مورد توجه قرار می‌گیرند.
گروه سوم: این گروه بین قواعد مربوط به اکتساب حق و مقرراتی که مفاد و حدود اجرای آن را تغییر می‌دهد تفاوت گذارده اند: در مورد نخست، اگر قانونی که طرز تملک حق را تغییر داده است اعتبار اسباب سابق را از
بین ببرد، آشکارا در گذشته خود تأثیر می‌کند، ولی در صورت دوم، اجرای فوری قانون جدید کافی است که شامل تمام حقوق موجود بشود، و به بهانه‌ی وجود حق مکتسب، نمی‌توان حاکمیت را از قانون جدید گرفت و قانون منسوخ گذشته را حیات نو بخشید. بنابراین، اگر قانونیآثار نکاح و فرزند خواندگی و ولایت را تغییر دهد، درباره آثار آینده‌ی این نهادها اجرا می‌شود. در حالی که بر طبق نظریه حق مکتسب حقوقی که در این باب ایجاد شده، از لحاظ مفاد و آثار ثابت است و قانون جدید بر آن حکومت ندارد .
لذا، نمی‌توان گفت آنچه بر اساس قانون قدیم برای شخصی به وجود آمده حق مکتسب است و باید بین مراحل تشکیل حق و اثر گذاری آن تفاوت قایل شد ، بویژه این که آثار برخی از اعمال حقوقی تابع حکم قانون بوده و با تغییر قوانین به دلیل ارتباط با نظم عمومی و مصلحت‌های اجتماعی بوسیله‌ی قانون جدید اداره می‌شوند . مثل‌: عقد نکاح، قرارداد کار و …
بند سوم: نقد نظریه ها
گذشته از ایرادهای پیروان حقوق اجتماعی که منکر وجود حق فردی در برابر قوانین شده‌اند و نظریه‌ی حق مکتسب را با پیشرفت و تکامل اجتماعی منافی دانسته‌اند،بایدپذیرفت که این نظریه، به معنای مرسوم و واقعی خود،نمی‌تواند به عنوان یک اصل،گره گشای همه مشکلاتی شود که در سر راه حل تعارض زمانی قوانین وجود دارد. از سوی دیگر، قانون ممکن است در گذشته اثر کند بی‌آنکه حق مکتسبی را از بین ببرد برای مثال: فرض کنیم قانون یکی از اقسام وصیتنامه‌های معتبر کنونی را بی اعتبار سازد. وصیتنامه تابع قانونی است که در زمان تنظیم آن وجود دارد و حکومت قانون جدید بر آن حکومت قانون در گذشته است. وانگهی، اگر پذیرفته شود که حق در زمانی مکتسب می‌شود که به گونه‌ای قاطع به ملکیت درآید‌، این معیار درباره‌ی حقوق غیر مالی به دشواری اجرا می‌شود .
عیب مهم نظریه‌ی حق مکتسب در این است که پیروان آن همه‌ی موقعیت‌های حقوقی را به دیده‌ی حق فردی می‌نگرند بین امتیازی که قانون بر وضع حقوقی افراد بار کرده است و حقی که آنان در دادوستدهای خویش به دست آورده‌اند تفاوت نمی‌گذارد. در نتیجه‌ی اختلاط این دو مفهوم، نظریه‌ی حق مکتسب برای بسیاری از مسائل مهم اجتماعی راه حل مطلوب را ارائه نمی‌کند . مع الوصف چنانچه می‌دانیم جامعه بشری باتوجه به تغییر و تحولاتی که روز به روز در آن ایجاد می‌شود نیازمند حرکت رو به رشد و تعالی است. یکی از لوازم این حرکت وجود قوانینی است که بتواند با مقتضیات زمانی سازگاری داشته و پاسخگوی نیازهای اجتماع باشد. در مسیر ترقی و رشد جامعه نمی‌توان تنها بر پایه یک سری قواعد و‌مقررات سنتی حرکت کرد بلکه این امر مستلزم وضع قوانین جدید و کارآمد می‌باشد. نیازهای امروزی بشر نیز با زمان‌های گذشته قابل قیاس نبوده و سطح روابط اجتماعی افراد با یکدیگر در مقایسه با سابق برآن تغییر چشمگیری داشته و تنوع خاصی پیدا کرده است. حال آیا در این وضعیت که ما نیاز به داشتن قوانین جدید داریم می‌توان تنها با استناد به حق مکتسب اشخاص‌، مصالح اجتماعی را در نظر نگرفت و امید به تعالی و ترقی جامعه نیز داشت‌؟
امروزه در لزوم احترام به حق مکتسب اشخاص تردیدی وجود ندارد، آنچه در این بین مهم است مسأله حدود و شرایط احترام به چنین حقی می‌باشد. قانونگذار می‌تواند در مواردی با توجه به مقتضیات زمان و ضرورت‌های اجتماعی مصالح عمومی جامعه را بر حقوق فردی مقدم دارد.
علیرغم تمامایراداتی که به نظریه حق مکتسب وارد شده باید گفت که پاره‌ای از این نواقص در نظریه‌های اصلاحی یاد شده مرتفع گردیده است. قانونگذار نیز در وضع قوانین و مقررات جدید باید همواره به اصل احترام به حق مکتسب اشخاص ملتزم باشد و با در نظر گرفتن تمام جوانب امر و لحاظ کردن ضرورت‌ها و مصالح اجتماعی و فردی وضع قانون نماید .
به نظر نگارنده ، احترام به حق مکتسب یک شخص نباید به قیمت نادیده گرفتن حقوق اشخاص دیگر صورت گیرد و باید با احتراز از هر گونه افراط و تفریط راه تعدیل را در پیش گرفت. بدین معنی که اگر قانون سابق به شخصی حقی داده که حالت مکتسب پیدا کرده است این امر مانع از آن نباشد که در صورت در تنگنا قرار گرفتن شدید طرف مقابل وی در یک رابطه‌ی اجتماعی قانونگذار و یا دادرس حسب موردنسبت به تعدیل شرایط موجود مبادرت ورزند و مفاد قرارداد یا پیمان آن‌ها را به عدالت و انصاف نزدیک سازند .

مطلب مشابه :  دانلود رایگان پایان نامه حقوق درباره مبارزه با مواد مخدر

مبحث دوم : مبانی حق مکتسب در فقه و حقوق
گفتار اول : مبانیحق مکتسب در فقه
بند اول : استناد به اصل عملی استصحاب
استصحاب در لغت به معنی با خود داشتن است و در علم اصول در مواردی که در بقا امری که به وجود آن در گذشته یقین داشته تردید پیدا کنیم مورد استناد و عمل قرار گرفته و از طریق آن حکم و یا وضع یقینی سابق استصحاب می گردد(بقا ما کان).بنابراین تحلیل، در هر استصحاب دو رکن وجود دارد:
۱ـ یقین سابق به وجود حکم و یا وضع
۲ـ تردید فعلی در بقاء آن.
استصحاب در یک تقسیم بندی کلی به استصحاب کلی و موضوعی و استصحاب وجودی و عدمی منقسم می‌گردد:
الف-استصحاب حکمی و موضوعی:«گاه موضوع استصحاب حکم قانونگذار است. بدین ترتیب که وجود حکمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه‌ای در بقای آن تردید می‌شود و دادرس حکم را به دلیل حالت سابق آن معتبر می‌شناسد» . مثال: استصحاب حکم قانون سابق علیرغم تردید در بقاء آن با وجود گذشت زمان ولی گاه تردید در موضوع حکم است و حالت سابق آن استصحاب می‌شود. برای مثال:زنده فرض کردن انسان با وجود گذشت مدتی که از حیات وی بی خبریم.
ب -استصحاب وجودی و عدمی:«استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود. مانند:شک در مرگ انسان زنده. بر عکس استصحاب عدمی بر این اصل متکی است که وجود هرحادثی دلیل می‌خواهد و در صورت تردید، باید عدمسابق را اکنون نیز باقی دانست» . برای مثال:استصحاب نپرداختن نفقه توسط شوهر و حکم به پرداخت دین به زن در مواردی که مرد دلیلی بر تادیه نفقه نداشته باشد.
ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م می گوید: «در صورتی که حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقاء آن است ، مگر خلافش ثابت شود». در خصوص حق مکتسب نیز هر گاه شک کنیم حقی که در گذشته به وجود آمده‌، از بین رفته یا همچنان موجود است‌، حق و یقین سابق خود را استصحاب نموده و مادام که دلیلی برای اسقاط حق مزبور وجود نداشته باشد‌، اصل را بروجود آن می‌گذاریم. البته در صورتی که دلیلی بر اسقاط حق مکتسب موجود باشد. به عنوان مثال: تصویب قانون جدیدی که قواعد آن به گذشته تسری داده شده، دیگر نمی توان به اصل استصحاب استناد جست و محل اجرای آن نخواهد بود.
بند دوم : استناد به قواعد فقهی
حقوق مکتسبه به مفهوم امروزی آن در فقه اسلامی سابقه‌ای نداشته، شاید به دلیل این بوده که مساله تغییر قانون مطرح نبوده است.با این حال می توان به مبانی این حق در برخی از قواعد فقهی دست یافت:
الف: دفع مفسده اولی من جلب مصلحت
« بر اساس این قاعده فقهی دفع مفسده از جلبمصلحت سزاوارتر و شایسته‌تر است. ما برای ایجاد روابط بهتر قانون را تغییر می‌دهیم، و قاعدتاً قانون قبل بهتر از قانون جدید عمل نمی‌کند ولی اگر بخواهیم در مورد امر بخصوصی قانون جدید را استوار سازیم، همراه با مفسده‌ایخواهد بود در نتیجه دفع مفسده و اجرای قانون قبلی بهتر از جلب منفعت و اجرای قانون جدید است».
اسقاط حقوق مکتسبه اشخاص با وضع و اجرای قانون جدید مفسده‌ای است که باید تاجایی که امکان دارد از بروز چنین مفسده ای پرهیز کرد و در وضع قوانین جدید احترام به حقوق مکتسبه اشخاص را از نظر دور نداشت، امری که قانونگذار باید در مرحله وضع قوانین به آن توجه نماید و دادرسان و قوه مجریه در مقام اجرای قانون جدید، آن را به گذشته تسری ندهند. دلیل این امر نیز همان تقدم دفع مفسده بر جلب مصلحت می‌باشد.

قاعده دفع مفسده اولی من جلب مصلحت بر اساس حدیث پیامبر است که فرمود: «یعنی آنچه را که شما را از آن نهی کردم از آن خودداری کنید و به هر آنچه شما را امر نمودم به اندازهی توانائیتان آن را انجام دهید ». «براساس این قاعده است که نوشیدنی‌های مست کننده ممنوع می‌شود اگر چه سودهای کلان اقتصادی داشته باشد و مبالغه در استنشاق برای روزه دار مکروه می‌شود ».
ب: المشقت تجلب التیسر
«براساس این قاعده مشقت زائد غیرعادی موجب تخفیفمی‌شود. از این قاعده تمام رخصت‌های شرعی منتزع می‌شود که خداوند برای تخفیف بر مکلفین به خاطر اسبابی که این تخفیف را اقتضاء می‌کند مشروع کرده است.
این قاعده بر مبنای همان قاعده‌ی اصلی نفی عسر و حرجوضع شده است ». به این بیان که اگر تصویب و اجرای قانون جدید عسر و حرجی برای اشخاص ایجاد می نماید تا حد امکان باید از بروز آن جلوگیری نمود.از مبانی این قاعده آیه «و ماجعل علیکم فی الدین من حرج » و «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر» و حدیث«ان الله تعالی وضع عن امتی الخطا و النسیان و ما استکرهوا علیه»می توان اشاره نمود. خداوند در دین اسلام حرجی برای انسانها قرار نداده و اگر انجام امری موجب عسر و حرج گردد مورد