پروپوزال : قصد مشترک طرفین

تواند مورد تعهد قرار گیرد که در حین عقد موجود باشد، می تواند نیز مالی قرار گیرد که پس از عقد موجود شود، مثلاً کارخانه اتومبیل سازی می تواند تعهد کند که چندین اتومبیل دو سال آینده را طبق عکس و نقشه ساخته و تحویل دهد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

علاوه بر مطالب فوق که به طور کلی از منظر حقوق دانان بیان شد، باید گفت آن چه از حیث موضوع به استصناع شبیه است، پیش فروش آپارتمان و قرارداد پیمانکاری است که به بررسی آن می پردازیم.
پیش فروش آپارتمان
در این فرض فروشنده مال موجود را نمی فرود بلکه ملتزم به ساختمان و تحویل آپارتمان مورد توافق می شود و بهای آن را به اقساط از خریدار می گیرد. در واقع با پول همین اقساط خریداران است که ساختمان بنا می شود. در این صورت باید به این سوال پاسخ داد که آیا قرارداد، سند فروش است یا قراردادی است درباره فروش ؟
پاسخ مرسوم این است که تعهد به فروش است یعنی فروشنده ملتزم می شود که ساختمان را بر طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد. در نتیجه پیش از پایان ساختمان و انتقال آن خریدار هیچ حق عینی ندارد و فقط طلبکار از فروشنده است.
ولی در فرضی که دو طرف می خواهند بدین وسیله بیع را واقع سازند، تحلیل قرارداد به تعهد به فروش، تفسیری است دلبخواه که بر دو طرف تحمیل می شود.
در تحلیل این مطلب باید بین موردی که دو طرف می خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان بر تملیک مال موجود است، با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، تفاوت قائل شد.
در مورد نخست چون حق قائم به معدوم نمی شود طبیعی است که تراضی دو طرف درباره فروش مالی که وجود خارجی ندارد، عقیم ماند. ماده 361 ناظر به همین فرض است.
در فرض دوم نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه رو نمی شود. زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می یابد و همچنین بر معدوم استوار نمی شود.
تنها اشکالی که تصور می شود امکان جدائی سبب از اثر است بدین بیان که ذات سبب عقد بیع اقتضا دارد که بی درنگ موثر افتد و مسبب را بوجود آورد و تراضی نمی تواند بین این دو ملازم منطقی فاصله اندازد. ولی این اشکال نیز قابل دفع است؛ زیرا در امور اعتباری، چگونگی و زمان و شرایط تاثیر سبب در اختیار سازنده آن است. دو طرف می توانند سببی بر پا سازند که تاثیر سبب را معلق به وجود مبیع در آینده کنند. به ویژه ناظر به مبیع آینده است، بیع مال کلی است که دو طرف به عین خارجی موجود نظر ندارد، بلکه مقدار و جنس و وصفی را در نظر می گیرند و فروشنده به ابتکار خود، مورد انتخاب را به خریدار می دهد. همچنین است در وصیت نسبت به مال آینده که ماده 842 ق.م درباره امکان آن صراحت دارد و می گوید: « ممکن است مالی که هنوز موجود نشده است، وصیت نمود» و همین طور است تملیک منفعت در اجاره.
گذشته از ارائه نمونه های تملیک مال اینده، تامل بیش تر در منوضوع ماده 361 ق.م نشان می دهد که حکم ناظر به فرض نخست است. در فرض دوم، مبیع عین معین نیست. زیرا، نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار و انتخاب فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن تاثیر دارد. در قرارداد فروش اپارتمان نمای کلی و ابعاد و مساحت آن معین می شود ولی اجرای نقشه ساختمان انتخاب ابزار مصالح ساختمانی وغیره با فروشنده است. پس نمی توان مبیع را در حکم عین معین دانست. مبیع چیزی میانه معین و کلی است و در تقسیم بندی مبیع به کلی شباهت بیش تر دارد. منتها در این فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبیع وجود خارجی و معین پیدا می کند و سببی که فراهم آمده است، در تملیک آن موثر می شود و خود به خود به خریدار تعلق می یابد.
بدین ترتیب باید پذیرفت که در فروش آپارتمان بدین صورت، پس از پایان کار، عین ان چه ساخته شده به ملکیت خریدار در می آید و او می تواند به این حق عینی در برابر طلبکاران فروشنده و هر خریدار دیگر استناد کند. به همین قیاس اگر ساختن کالای معینی به کارخانه سفارش داده شود. پس از انجام دادن سفارش، عین ساخته شده به خریدار تعلق پیدا می کند و فروشنده حق ندارد از تسلیم آن خودداری کند.
تملک آپارتمان پس از پایان ساختمان با این که از سوء استفاده های ارادی فروشنده می کاهد.برای تامین حقوق خریداران کافی نیست. احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت بازایستد. در این صورت آن چه ساخته شده از آن او و طلبکاران است و مصرف کننده تنها می تواند اقساطی را که به عنوان بهای مبیع پرداخته است پس بگیرد. برای جلوگیری از این وضع آیا در قرارداد می توان شرط کرد که مبیع در حال ساختمان به تدریج به ملکیت خریدار در می آید؟ نفوذ این شرط را به رویه قضائی در فرانسه و حقوق انگلیس پذیرفته و در قرارداد ساخت کشتی ها شایع است. به نظر می رسد که در حقوق ما نیز نافذ باشد. زیرا، اگر تعلیق تملیک به ساخته شدن کامل آپارتمان پذیرفته شود. ساخته شدن جزئی از مبیع نیز از همان گونه است.

به موجب این شرط خریدار بی درنگ ملک سهم مشاع خود را از زمین می شود، زیرا مبیع موجود و قابل تملیک است در مورد ساختمان نیز هر اندازه که ساخته شود خود به خود به ملکیت خریدار در می اید. در نتیجه، مبیع دور از دسترس طلبکاران باقی می ماند و فروشنده نیز پیش از پایان کار نمی تواند ساخته خود را به دیگران بفروشد.
صفائی نیز درباره پیش فروش آپارتمان معتقد به حصول ملکیت تدریجی برای مشتری هستند و بیان می کنند که در ابتدا، افرادی که اقدام به پیش خرید آپارتمان می نمایند به صورت مشاع در زمین مالک بوده و با ساخته شدن هر قسمت از آپارتمان، بر آن قسمت نیز مالک خواهند شد.
2.قرارداد مقاطعه کاری
در قرارداد مقاطعه کاری نیز، در مواردی که تهیه مصالح با خود پیمان کار است، شباهت زیادی بین این قرارداد و عقد استصناع مشاهده می شود. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسند:
استقلال نسبی مقاطعه کاری در چگونگی اجرای تعهدی که دارد، پاره ای از اقسام اجاره اشخاص را به بیع نزدیک می سازد، چندان که به درستی نمی توان تشخیص داد که پیمان حاکم بر رابطه دو طرفه اجاره است یا بیع. این تردید، بویژه در جائی پیش می آید که صنعت گر یا هنرمندی مصالح کار را نیز خود تهیه می بیند. در این گونه امور بیش از هر چیز باید به قصد مشترک طرفین اهمیت داد و درباره اماره این قصد همانطور که قبلاً گفته شد، باید عمل کرد(چنان چه هدف اصلی در این پیمان ها انتقال نتیجه کار باشد و به همین جهت عرف نیز آن ها را بیع می شناسد، بر اساس قواعد بیع عمل می کنیم اما با وجود این، اگر ارزش کاری که در اشیاء بکار می رود به اندازه ای زیادتر از مصالح به کار رفته باشد که بتوان موضوع اصلی توافق را بهره برداری از کار و هنر طرف قرارداد دانست، باید رابطه حقوقی را تابع اجاره دانست
با توجه به مطالب مذکور در رابطه با عقد استصناع و مصادیق مشابه در دیدگاه صاحب نظران حقوق ایران، به نظر می رسد گرچه استصناع به عنوان یک عقد مستقل در مباحث حقوقی مطرح نشده است و کسانی نیز که خواسته اند آن را در ذیل بیع بگنجانند یا قائل به بطلان آن شده و یا آن را از مصادیق بیع سلم دانسته اند و ضوابط بیع کلی را بر آن بار کرده اند؛ و لیکن می توان این رابطه قراردادی را همانطور که در دیدگاه های فقهی نیز بیان کردیم، بر اساس ماده 10 ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ می داند،در قالب عقدی مستقل تحلیل کرده و قائل بر صحت چنین قراردادی باشیم.
در این صورت علاوه بر صحت قرارداد و عدم امکان ابطال آن می توان در مواردی که اختلاف نظر بین صاحبنظران در فقه و حقوق وجود دارد(نظیر لزوم یا جواز قرارداد، لزوم پرداخت ثمن در مجلس و…)، با آوردن ضوابط مورد نظر در ضمن قرارداد، از منازعات احتمالی پس از وقوع قرارداد جلوگیری کرد.
البته در حقوق ایران نیز مانند فقه امامیه، می توان از قواعد و مقررات ویژه عقد صلح برای انعقاد استصناع استفاده کرد و این عمل حقوقی را در قالب عقد صلح، محقق ساخت.
مبحث دوم : ابزار های مالی (صکوک)
گفتار اول: تعریف ابزارهای مالی (صکوک)
برای شناخت هر چیز لازم است انسان در ابتدا با حقیقت آن موضوع آشنا شود و این امر از طریق تعریفی که متکلم در آن رابطه ارائه می دهد، حاصل می گردد. به همین سبب در ابتدای بحث از ابزارهای مالی (صکوک)، به بیان تعریف لغوی و اصطلاحی واژه »صک » که در لغت نامه ها و کتب فقهی و حقوقی برای ابزارهای مالی مورد استفاده قرارگرفته، می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
در رابطه با معنای لغوی واژه «الصک»، اصحاب لغت مطالبی ذکر کرده اند، که در ذیل به آن اشاره می کنیم:
-لغت نامه المنجند واژه «الصک» را چنین معنا کرده است: کتاب نامه، رسید دریافت پول و خیره، معرب کلمه چک است و برای جمع آن از کلمه صکوک، اصک و یا صکاک استفاده می شود
-دایره المعارف قاموس عام لکل فن و مطلب در ذیل کلمه «الصک» چنین بیان می کند: صک به معنای سند و سفتجه(سفته) و معرب واژه چک در فارسی به معنای سند و حواله و حکم است. اعراب این کلمه را توسعه داده و آن را در کلیه انواع حوالجات و تعهدات به کار برده اند. آن ها این واژه را بر کتاب به صورت عام و بر سند اقرار به مال به صورت خاص اطلاق کرده اند. در عرف عرب این کلمه شامل حواله، انواع سفته، سند و هر آنچه که تعهد یا اقراری از آن افاده شود، می گردد.در فرهنگ های لغت فارسی نیز به این کلمه اشاره شده است.
– فرهنگ لغت دهخدا چنین آورده است: ریشه آن حروف]ص ک ک [ بوده و به معنای چک، نامه و یا قباله هاست.- و در فرهنگ معین در ذیل این کلمه بیان شده که معرب کلمه چک بوده و دارای دو معنای 1- چک و برات 2-نامه و قباله است.
بند دوم: تعریف اصطلاحی
-در کتاب الموسوعه الفقهیه درباره معنای اصطلاحی «صک» چنین آمده است: هو الکتاب الذی یکتب فیه المعاملات و الاقاریر و وقائع الدعوی
– همچنین در کتاب ترمینولوژی حقوق در ذیل کلمه «صک» علاوه بر معنای لغوی آن چنین آورده شده است:
در فقه هر سند را صک گویند مانند صک اقرار، صک بیع، صک طلاق، صک قدیم (= کهنه قباله) و صک ضیعه(=سند غیر منقول)، صک وقف
-کمیته تخصصی فقهی بورس اوراق بهادار نیز در مصوبه خود در تعریف صکوک چنین مقرر کرده است:
«اوراق بهادار اسلامی(صکوک)، اوراق بهاداری هستند که بر اساس قراردادهای شرعی منتشر می شوند و نشان دهنده مالکیت مشاع دارندگان آن، در دارایی مبنای انتشار اوراق می باشند.
و در نهایت، استاندارد شریعت شمارهی 17 سازمان حسابداری و حسابری نهادهای مالی اسلامی صکوک را این گونه تعریف کرده است:
گواهی هایی با ارزش اسمی یکسان که پس از اتمام عملیات پذیره نویسی، بیان گر پرداخت مبلغ اسمی مندرج در آن توسط خریدار به ناشر است و دارنده آن مالک یک یا مجموعه ای از دارایی ها، منافع حاصل از دارائی و یا ذینفع یک پروژه یا یک فعالیت سرمایه گذاری خاص می شود.
با توجه به معانی اصطلاحی ارائه شده و همچنین معانی لغوی که به معنای اصطلاحی نزدیک است، می توان برای اوراق بهادار یا صکوک از نظر حقوقی چنین تعریفی ارائه کرد:
«سندی دارای ارزش مادی و قابل مبادله ، که بیانگر حقوق دارنده آن نسبت به تعهدات صادرکننده اوراق ، در سر رسید معین است»
در ذیل این تعریف لازم است به نکاتی در رابطه با ارکان آن اشاره کنیم:
از آن جا که اوراق بهادار، بیان گر وجود حقی برای دارنده آن است، می توان نام سند را بر ان نهاد . این حق دارای ارزش مادی و مالی بوده و به سبب این که همه انواع اوراق بهادار قابلیت تبدل خواه به صرف قبض و اقباض (نظیر اوراق مشارکت بی نام) یا از طریق تشریفات خاص در نظر گرفته شده(نظیر اوراق مشارکت با نام و یا اوراق سهام) را دارد، باید آن را سندی قابل مبادله دانست.
2-در این اوراق برای اشخاصی که سند به نام آن ها و یا در دست ایشان است، منافع وحقوقی در نظر گرفته شده ، که این حقوق و منافع ، همان تعهدات، سررسید یا سررسیدهای زمانی گنجانده شده، که دارنده سند بر طبق این مواعد تعیین شده می تواند به صادرکننده مراجعه کرده و حقوق و منافع در نظر گرفته شده را درخواست نماید. اوراق بهادار تا قبل از زمان سررسید هیچ گونه الزامی به نفع دارنده در مقابل صادر کننده ایجاد نمی کند، و لیکن دارنده می تواند سند را به موجب قراردادی با رعایت سایر موازین قانونی و شرعی به دیگری واگذار کند.
گفتار دوم: انواع ابزارهای مالی
ابزارهای مالی، به عنوان مهم ترین تامین کننده سرمایه برای افرادی که توانائی انجام فعالیت اقتصادی را داشته ولی از سرمایه کافی برخوردار نیستند، دارای انواع مختلفی است که البته برخی از آن ها نظیر اوراق قرضه و بعضی از انواع اوراق سهام ممتاز، از دیدگاه فقه اسلامی به سبب وجود ربا که از اسباب باطل کننده معامله است، غیر مشروع بوده و قابل استفاده در روابط اقتصادی بویژه از طریق بورس اوراق بهادار نیست. همین امر اقتصادانان مسلمان را به فکر انداخت تا برای تامین منابع مالی لازم بنگاه های اقتصادی به بررسی عقود مشروع پرداخته و این عقود را از جهت امکان استفاده به عنوان ابزار مالی مورد بررسی قرار دهند. سرانجام متفکران مسلمان توانستند انواعی از ابزار مالی را مبتنی بر عقود شرعی طراحی کرده و اجرا نمایند. ابزارهای مالی موجود که بر اساس مبانی شرعی شکل گرفته است را می توان بر اساس سودی که به دارندگان آن تعلق می گیرد، به سه دسته عمده تقسیم کرد.
بند اول: ابزارهای مالی غیرانتفاعی
این دسته از ابزارهای مالی، بر اساس قراردادهای خیرخواهانه اسلامی نظیر قرض الحسنه در وقف طراحی شده است و افرادی که مبادرت به دریافت یا خرید این اوراق می نمایند، دارای انگیزه های معنوی و اجر اخروی هستند و آنچه سبب اقدام آنان به این امر می گردد، ترغیب و تشویقی است که از سوی بزرگان دینی بر انجام این امور صورت گرفته است.
با به کار گیری ابزار غیر انتفاعی از طرف سرمایه لازم برای طرح های عام المنفعه و رفع حوائج ضروری افراد تامین می گردد و از سوی دیگر افرادی که به دریافت یا خرید این اوراق اقدام می کنند، علاوه بر اجر اخروی که هدف اصلی آنان است، از منافع مادی دیگری نظیر حفظ و نگهداری سرمایه آنان، قابلیت اوراق برای پرداخت های موجل، قابلیت اوراق برای استفاده به عنوان وثیقه در معاملات و استفاده از جایزه در صورتی که اوراق قرض الحسنه با جایزه باشد، برخوردار خواهند شد.
بند دوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود غیرمعین
این گروه از ابزارهای مالی، بر اساس عقود مشارکتی نظیر شرکت، مضاربه، مزارعه و مساقات طراحی شده است. اوراق بهادار مشارکت یکی از ابزارهای مالی قابل استفاده در بازار سرمایه کشورهای اسلامی است که بر اساس قرارداد شرکت منتشر می شود و به دو صورت است:

1- ناشر اوراق مشارکت بخشی از سرمایه مورد نیاز تاسیس یک بنگاه اقتصادی یا فعالیت سودآور را تهیه و بخش دیگر را از طریق واگذاری اوراق مشارکت تامین می کند. دارندگان اوراق مشارکت در واقع به صورت مشاع به همراه ناشر اوراق به تناسب سرمایه شان، مالک بنگاه شده و به تبع آن در سود حاصل نیز شریک خواهند بود.
2- ناشر اوراق

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *