پروپوزال : طرح های عمرانی

مستصنع کن ویا تحویل ندهد، هم چنین مستصنع مخیر بین قبول و رد کالای ساخته شده می باشد.»

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

و نظیر این دیدگاه را ابن سعید در جامع الشرایع دارد: و استصناع شی کالخف و فعله الصانع غیر لازم المستصنع و له رد.
در این جا باید گفت، قطع نظر از دلائل شیخ طوسی بر بطلان قرارداد استصناع، برخی از فقها دیدگاه شیخ طوسی را به معنای بطلان قرارداد نمی دانند، بلکه معتقدند مقصود شیخ نفی لزوم قرارداد است، نه بطلان اصل قرارداد، طبق این نظر، به عقیده شیخ طوسی، قرارداد استصناع عقدی صحیح، لکن جایز است و طرفین قرارداد می توانند آن را فسخ کنند یا به آن ملتزم باشند و در این راستا صاحب کتاب «موسوعه الفقهیه» در جمع بین نظرات شیخ طوسی و ابن حمزه و ابن سعید می گوید:
«ممکن است در توجیه کلام شیخ به خصوص با توجه به دو قول ابن حمزه و ابن سعید بگوئیم که احتمال دارد استصناع را به عنوان تعهدی ابندایی (مواعده) محسوب کنیم، که در آن صورت لازم الوفا نیست؛ اما می توان در ضمن عقد لازم خارج آن را واجب الوفا کرد.
افزون بر این ادله شیخ دچار اشکال است، دلیل اول ایشان بر بطلان استصناع اجماع است و این در حالی است که خیلی از فقهای سابق و معاصر ایشان معترض این مسئله نشده اند، علاوه بر این تمسک به اجماع منقول برای اثبات چنین مسائلی مشکل است، دلیل دوم ایشان ادعای مجهول بودن عین و اوصاف کالایی است که سفارش ساخت آن داده می شود، در جواب این استدلال نیز می گوئیم؛ طرفین قرارداد استصناع می توانند خصوصیات کالای سفارش شده را از همهی جهات معین کنند، به طوری که هیچ ابهامی در آن نباشند، کما این که در غالب قراردادهای استصناع(به ویژه در عصر حاضر)، خصوصیات دخیل در قیمت و منابع طرفین به دقت تعیین و در قرارداد ثبت می شود. بنابراین دلیلی بر بطلان قرارداد استصناع به طور مطلق نداریم، هر چند ممکن است برخی مصادیق آن به دلیل فقدان برخی شرایط باطل باشد.
علاوه بر این همانگونه که دیدیم شیخ طوسی، شافعی را با خود هم نظر می داند. در حالی که دیدیم شافعی حالت خاصی از استصناع (ساختن کالا از دو عنصر) را جایز ندانسته بود. لذا به نظر می رسد، عدم جوازی که شیخ طوسی بیان کرده است نیز معطوف به آن مورد خاص باشد، چرا که در آن صورت، وجود غرر محتمل است.
ب: استصناع قرارداد صحیح
اغلب فقهایی که قرارداد استصناع را مطرح کرده اند، اصل آن را صحیح می دانند. هرچند در تعیین ماهیت و این که قراردادی لازم یا جایز است، اختلاف نظر دارند. قائلین به صحت قرارداد استصناع را می توان به چهار گروه تقسیم کرد:
استصناع مصداقی از بیع سلف
برخی از فقهای شعیه، استصناع را از فروعات و مصادیق بیع سلف (سلم) می شمارند، به این معنا که سفارش دهنده، کالای را با اوصاف معینی از سازنده می خرد و سازنده متعهد می شود، تا در سررسید معین کالا را ساخته و تحویل دهد، این گروه از فقها تمام احکام و ضوابط بیع سلف را در استصناع جاری می دانند وبه همین جهت معتقدند، استصناع قراردادی لازم است و همانند سایر مصادیق سلف بایستی کل مبلغ ثمن در مجلس عقد پرداخت شود.
اگر قرارداد استصناع را از باب سلف بدانیم، شرط پرداخت کل ثمن در مجلس عقد، موجب محدودیت قرارداد استصناع می شود، چرا که در غالب موارد استصناع، در حین عقد بهایی پرداخت نمی شود، یا مقدار کمی از بها پرداخت می شود. در نتیجه غالب موارد استصناع باطل و فاسد خواهد بود.
آیت الله مومن از فقهیان شیعه بین انواع قراردادهای استصناع، فرق گذاشته و معتقدند؛ گاهی سفارش دهنده و سازنده پس از گفتگو میان خود، قراردادی امضاء می کنند که مطابق آن سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازاء قیمت مشخص به ملکیت سفارش دهنده در آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت، تملیک و تملک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این مورد تفاوتی بین قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود، جز اینکه کالای مورد معامله هنوز ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن از حقیقت بیع نمی شود. در این صورت باید تمامی شرایط صحت بیع، خواه شرایط خود عقد، خواه شرایط عوضین و یا شرایط فروشنده و یا خریدار را دارا باشد. پس اگر کالای مورد سفارش در حقیقت فروختن یک کالای موجود است. مشروط بر اینکه مقدار باقیمانده بدان ضمیمیه شود. این نوع معامله بیع شخصی است. اما اگر کالای مورد سفارش امر کلی باشد، مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقهیان، تمام شرایط بیع سلم از جلمه دریافت کل ثمن، باید موجود باشد.
سپس ایشان به بررسی ادله اشتراط پرداخت ثمن در مجلس عقد در قرارداد سلف می پردازند و همه را مخدوش می دانند و معتقدند همهی ادله اشتراط قابل جواب است.
در این قسمت خلاصه آن استدال ها و جواب خها را بیان می کنیم.
الف. عدم صدق عنوان سلف یا سلم بدون پرداخت عوض
استدلال شده، سلف و سلم در لغت و عرف در مقابل نسیه است و از دید عرف سلف به آن است که تحویل کالا در آینده و تحویل ثمن، نقد باشد، پس بدون این شرط اصلاً عنوان سلف صدق نمی کند تا مشمول روایات بیع سلف بوده و صحیح باشد.
در جواب می توان گفت: اولاً از دید عرف قوام بیع سلف به این است که بر خلاف بیع نقد و نسیه، مبیع در آینده تحویل داده شود، اما این که پرداخت ثمن به صورت نقد یا نسیه باشد، مدخلیتی در صدق عنوان سلف ندارد. ثانیاً بر فرض که پرداخت نقدی ثمن شرط صدق سلف باشد؛ در نتیجه استصناع از عنوان سلف خارج می شود و این موجب فساد و بطلان نمی شود، چرا که عمومات صحت بیع از قبیل «احل الله البیع» (بقره، آیه 275) و »تجاره عن تراض» (نساء، آیه 29) برای صحت استصناع کفایت می کند.
ب: روایت » لایباع الدین بالدین»
مطابق روایتی که از پیامبر اکرم(ص) نقل شده حضرت فرمودند:
«لایباع الدین بالدین« یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود.
مطابق این روایت هر بیعی که در آن عوضین (مبیع و ثمن)، هر دو مدت دار هستند، باطل خواهد بود.
در جواب می توان گفت: ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قبل از انجام معامله دین باشد، به این معنا که کسی بخواهد بدهی خود را در مقابل بدهی دیگری معامله کند، بنابراین شامل معامله ای که در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در می آید، نمی شود و مورد استصناع چنین است و سازنده، بدهی سابق خود را نمی فروشد تا بیع دین صدق کند بلکه مبیع کلی را با اوصاف معین می فروشد و بعد از تحقق معامله، تازه مبیع مصداق دین و به عهده فروشنده می شود. افزون بر این از برخی روایات سلف به دست می آید که، بیع سلف به دین درست است.
ج. روایت نهی النبی (ص) عن بیع الکالی بالکالی

اهل سنت روایتی از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده اند که بر اساس آن پیامبر (ص)، از بیع کالی به کالی نهی کردند، از آن جا که در قرارداد استصناع مبیع مدت دار است، اگر ثمن نیز مدت دار شود که به طور معمول چنین است، استصناع از مصادیق بیع کالی به کای خواهد بود.
د. اجماع
گرچه بیشتر فقهای شیعه و اهل سنت برای اثبات شرط پرداخت نقدی ثمن در بیع سلف به اجماع تمسک کرده اند. لکن احتمال مدرکی بودن اجماع و اینکه اجماع کنندگان تحت تاثیر ادله دیگر به ویژه احادیث نبوی، چنین فتوایی را داده اند، وجود دارد. در نتیجه اجماع به عنوان دلیل مستقل قابلیت استناد نخواهد داشت.
ه. سیرهی متشرعه
ادعا می شود سیرهی متشرعه بلکه بالاتر سیرهی عملی تمام مسلمانان بر این بوده است که زمانی معامله سلف را صحیح و قطعی می دانستند که خریدار کل ثمن را در مجلس عقد بپردازد، حتی می توان گفت: سیرهی عملی عقلا بر این است که هرگاه عوضین، هر دو به صورت مدت دار باشد، آن را مصداق بیع نمی دانند، بلکه آن را نوعی وعده برای معامله به حساب می آورند.
در جواب می توان گفت:
اولاً سیرهی عقلا چنین نیست، از زمان های قدیم به ویژه در عصر حاضر معاملاتی که ثمن و مثمن هر دو مدت دار هستند، بین عقلا رایج است. در بازارهای نفت، مواد اولیه و محصولات کشاورزی بیشتر معاملات از نوع قراردادهایی است که در آن عوض و معوض هر دو مدت دارند.
ثانیاً بر فرض که سیرهی متشرعهی یا مسلمانان چنین باشد، به احتمال زیاد این سیره ناشی از فتاوای فقهاست.
ثالثاً بر فرض که سیرهی متشرعه، مسلمانان و عقلا در قرارداد سلف صحیح و قابل استناد باشد، مسلماً در قراردادهای استصناع و سفارش ساخت، سیرهی عقلا و مسلمانان و حتی متشرعه بر این است که کل ثمن یا بخش عمدهی آن بعد از تحویل کالا پرداخت می شود، بنابراین از دیدگاه عقلا و متشرعه، پرداخت نقدی ثمن شرط صحت بیع سلف نیست، یا شرط صحت هر سلفی از جمله استصناع نیست و یا استصناع از مصادیق سلف نیست. خلاصه این که با هیچ یک از ادله مذکور نمی توان اطلاق و عموماتی مثل «احل الله البیع»و «تجاره عن تراض» را نسبت به استصناع تقیید و تخصیص زد.
نکته ای که باقی می ماند، این که آیا استصناع با تمام انواع و موارد از مصادیق قرارداد بیع سلف است؟ در پاسخ می توان گفت، گرچه نوع دوم از انواع استصناع، جایی که مستصنع سفارش تولید تعدادی از کالاهای تولیدی سازنده را می دهد، می تواند از نوع بیع سلف باشد، امام سایر اوانع استصناع بویژه نوع اول که کالای نیمه تمامی را می فروشد و نوع چهارم که سفارش احداث پروژه خاصی با ویژگی های معین را می دهد، نمی تواند از مصادیق بیع سلف به حساب آید.
استصناع به عنوان اجاره یا جعاله
برخی، قرارداد استصناع را از مصادیق اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله می دانند، بر اساس این دیدگاه، مستصنع، سازنده را برای ساختن کالایی که بر آن توافق کرده اند، اجیر می کند و به مقتضای قرارداد، مستصنع مالک عمل (کار) سازنده شده و به تبع آن، مالک حاصل کار (کالای ساخته شده) نیز خواهد بود.
امتیاز این دیدگاه نسبت به دو دیدگاه گذشته در این است که عوض استصناع (اجرت) می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از آن دو باشد، که با عملکرد عرف شیعه و اهل سنت سازگار است که به مقتضای عقد اجاره، در صورت بطلان عقد، کالای ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهدبود و در مقابل ضامن پرداخت اجره المثل است که به طور عمومی برابر با قیمت کالای ساخته شده و عوض استصناع است.
درمقابل کاشف الغطاء در کتاب تحریر المجله با وجود این که در درباره ماهیت استصناع سخنی نگفته است آن را متمایز از اجاره اشخاص می داند. وی در ذیل بحث از اجاره عمل می نویسد:« عقد الاجاره علی العمل، و هنا اجیر کاستئجار الخدمه و العمه و العمله و استئجار ارباب الحرف و الصنائع من هذا القبیل، حیث ان اعطاء السلعه للخیاط مثلاً لیخیط ثوباً یصیر اجاره علی العمل کماان تقطیع الثوب علی ان السعله من اخیاط استصناع»
در تبیین استصناع به عنوان قرارداد اجاره یا جعاله دو اشکال اساسی وجود دارد که باید پاسخ داده شود.
1.لازمهی اجاره بودن استصناع آن است که تلف کالا قبل از تحویل، از مال سفارش دهنده نه سازنده، در حالی که مطابق ارتکاب عرفی، تلف قبل از تحویل از مال سازنده است.
در جواب می توان گفت: به ارتکاب عرف، در چنین اجار ه ای، تحویل عمل (مورد اجاره) به تحویل کالاست و قبل از آن موضوع اجاره تحقق نیافته است.
2.مقتضای قرارداد اجاره و جعاله، تملیک منافع است نه اعیان. در حالی که کالای سفارش شده در قرارداد استصناع، عین است نه منفعت، پس تملیک آن نیازمند قراردادی چون بیع است.

در جواب می توان گفت: گرچه در قراردادهای اجاره و جعاله، موضوع قرراداد، کار و عمل است لکن در موارد زیادی این قراردادها منتهی به انتقال ملکیت اعیان نیز می شود. مانند معماری که با مصالح، ساخت و تحویل بنایی را به عهده می گیرد و یا آهنگر یا نجاری ساخت و تحویل در یا پنجره ای را به عهده می گیرد، در این موارد به تبع قرارداد، محصول نیز به ملکیت سفارش دهنده(موجر یا جاعل ) در می آید.
به نظر می رسد نظریه اجاره یا جعاله بودن قرارداد استصناع گرچه بر نوع چهارم استصناع، آن جا که سازنده ساخت و احداث پروژه ای را در مقابل مبلغ معین متعهد می شود، قابل انطباق است؛ کما این که می توان نوع سوم را با قدری مسامحه به عنوان اجیر کردن سازنده برای ساخت کالای مشخص قلمداد کرد، اما به دید عرف عرف موارد دیگر، مصداق اجاره یا جعاله نمی باشند و به ارتکاب عرف احکام اجاره یا جعاله را ندارد.
استصناع به عنوان قرارداد مستقل
برخی استصناع را در مقابل بیع و اجاره، قرارداد مستقلی می دانند و معتقدند مفاد آن با بیع و اجاره یا ترکیب بیع و اجاره متفاوت است، به اعتقاد این گروه عقد استصناع عقدی است که به موجب آن سازنده متعهد می شود کالای خاصی را در مدت زمان معین ساخته و به سفارش دهنده تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می شود در قبال آن، بهای مورد توافق را به سازنده بپردازد.
مزیت این دیدگاه آن است که اولاً همه انواع استصناع را شامل می شود، ثانیاً طرفین قرارداد می توانند نسبت به اوصاف کالا، کیفیت ساخت و تحویل، نحوه پرداخت بهاء و شرایط دیگر خارج از محدودیت های عقود معین بیع و اجاره تفاهم کنند.
اشکال اصلی این دیدگاه آن است که آیا عرف و عقلاء، استصناع را همانند بیع و اجاره، از اموری اعتباری و انشائی می دانند، یا استصناع را یک مفهوم تکوینی برای انجام یک مفهوم اعتباری به حساب می آورند؟
ممکن است گفته شود که استصناع از دید عرف، یک فعل اعتباری و انشائی نیست. بلکه یک فعل تکوینی است. در قالب انواع قراردادهای اعتباری قابل تحقق است، به این معنا که سفارش دهنده می تواند معامله را در قالب بیع شخصی( نسبت به مواردی که بخشی از کالا تحقق یافته و سازنده باید آن را کامل کرده و تحویل دهد ) یا درقالب بیع سلف (نسبت به مواردی که کالا به صورت کلی فی الذمه است) یا در قالب اجاره و جعاله (نسبت به مواردی که عمل ساختن نقش اساسی دارد) صورت دهد و در هریک از آن ها قالب ها، احکام و ضوابط آن ها را خواهد داشت.
اشکال این حرف آن است که اگر استصناع را یک فعل تکوینی برای انجا یک فعل اعتباری بدانیم، بایستی عرف و عقلا پشت سر استصناع، اقدام به انعقاد یکی از قراردادهای فوق الذکر کنند، در حالی که عرف به صرف استصناع بسنده کرده و معامله را تمام شده، تلقی می کند. بنابراین استصناع از دید عرف و عقلا یک فعل حقوقی و اعتبار خاص است و چنانکه توضیح داده شد، ماهیت آن نه از نوع تملیک کالا است که از انواع بیع باشد و نه از نوع تملیک کار است که از انواع اجاره باشد و نه ترکیب آن دو، بلکه ماهیت استصناع از سنخ تعهد به ساخت و تحویل یک کالا یا طرح معین در قبال مبلغی مشخص است.
استصناع در قالب قرارداد صلح
با توجه به اهمیت و کاربرد استصناع در اقتصاد معاصر، که بخش مهمی از کالاها و طرح های عمرانی و خدماتی به صورت سفارش ساخت انجام می گیرد و با توجه به اختلاف نظرهای شدید که در ماهیت قرارداد استصناع هست، برای حل مساله بایستی از قراردادی که از یک طرف مورد توافق فقهای شیعه باشد و از طرف دیگر انعطاف لازم برای صور و حالات مختلف استصناع را پوشش دهد پیدا نمود. بر این اساس با توجه به توسعه ای که در قرارداد صلح وجود دارد، اشخاص، موسسات مالی و اعتباری، بانک ها، سازمان های

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *