امریکا و یا سایر دعاوی مشابه در دیوان های داوری و استدلال های داوران برای صدور رای می باشد می باشد .

فصل دوم

۲- ماهیت تجارت در سرمایه گذاری خارجی
ماهیت سرمایه گذاری خارجی متفاوت ازیک معامله تجاری است در حالی که عموما معنای عرفی و کلاسیک تجارت مبادله همزمان مبیع و ثمن می باشد اما تصمیم به انجام سرمایه گذاری در یک کشور خارجی سرآغاز یک رابطه دراز مدت بین سرمایه گذار و کشور میزبان می باشد . اصولا قصد و هدف اصلی از سرمایه گذاری این است که سرمایه گذار با تامین منابع لازم برای سرمایه گذاری ضمن برگشت سرمایه اولیه خود موفق شود تا در طی دوران سرمایه گذاری که این مدت گاه به ۳۰ سال و حتی بیشتر هم می رسد موفق به کسب نرخ معقولی از سود بشود .
ویژگی اساسی در انجام یک سرمایه گذاری خارجی چه از منظر تجاری و چه از منظر حقوقی پیش بینی و مدیریت مخاطرات بالقوه و اجتناب ناپذیر است که در این رابطه درازمدت نهفته است سرمایه گذار با شناسایی این مخاطرات بالقوه در مرحله بعدی به برنامه ریزی مناسب تجاری و حقوقی برای سرمایه گذاری خود اقدام می نماید که طی آن نه تنها باید پروژه به صورت کلی اجرایی شود بلکه ریسک هایی را که ممکن است در طی دوره سرمایه گذاری بروز نماید نیز به حداقل برساند. این برنامه ریزی اولیه و پیش بینی ریسک ها برای سرمایه گذاری جنبه اساسی دارد چرا که سرمایه گذار پول و سرمایه ای را برای تهیه ادوات و تجهیزات لازم از خارج از کشور میزبان تخصیص می دهد در حالیکه اغلب این ماشین آلات و تجهیزات منحصرا برای آن پروژه خاص طراحی شده و مختص آن پروژه و موقعیت خاص آن می باشد و قابل استفاده در پروژه دیگر نمی باشد.
باید به این نکته توجه داشت که ماهیتا نوع رابطه بین سرمایه گذار و کشور میزبان قبل و بعد از انجام سرمایه گذاری کاملا متفاوت است اصولا پروژه های بزرگ تابع قوانین کلی کشور میزبان نبوده و ممکن است تحت آن قرارداد سرمایه گذاری نظام حقوقی دولت میزبان را با نیازهای خاص پروژه و منابع دو طرف سرمایه گذاری تعدیل نموده و تطبیق نمایند در خلال مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد سرمایه گذاری، سرمایه گذار سعی خواهد کرد که با توجه به معاهدات دو یا چند جانبه منعقده توسط دولت میزبان با دیگر دولت ها یا با سرمایه گذاران بزرگ که درآنها حمایت های لازم برای سرمایه گذاری در سطح بین المللی مقرر شده تضمین های حقوقی و غیر حقوقی ضروری را یافته و با توجه به ماهیت و مدت زمان سرمایه گذاری اش آن تضمین ها را در قرارداد منعقده خود با دولت میزبان درج نماید البته ممکن است بسته به نوع پروژه در مواردی که دولت میزبان اشتیاق فراوانی برای جذب سرمایه گذار دارد، سرمایه گذار در خلال مذاکرات اولیه ابتکار عمل را در دست گرفته و به راحتی امتیازات مطلوب خویش را به دست آورد.
از آنجا که سرمایه گذاری رابطه ی طولانی مدت است معمولا سرمایه گذار مخاطرات تجاری را در ابتدای سرمایه گذاری بصورت درصدی احتمالی در نظر گرفته و متحمل می شود که این موضوع در پی تحولاتی که در حین اجرای پروژه ایجاد شده نمایان می گردد، مثل ظهور رقبای جدید، تغییر قیمت ها، تغییر در نرخ مبادلات ارزی و یا تغییراتی که بر اوضاع مالی سرمایه گذار تاثیر گذار بوده است.
در برخی از سرمایه گذاری ها مقررات و قواعدی برای تطبیق قرارداد با شرایط جدید یا انجام مذاکره مجدد مقرر می گردد تا به هنگام مواجه با شرایطی که منجر به تغییر مفاهیم اقتصادی، مالی اولیه سرمایه گذاری می شود بتوان تعادل و منطق اولیه را کماکان حفظ نمود. نوعا در خلال مذاکرات اولیه مخاطرات سیاسی مورد توجه قرار می گیرد یعنی خطرات بالقوه ای که ممکن است در اثر مذاکرات آتی دولت میزبان بر نظام حقوقی پروژه تاثیر بگذارد. مگر این که مدیریت این ریسک ها به نحو مناسبی در معاهدات سرمایه گذاری حاکم پیش بینی شده باشد که در این صورت سرمایه گذار ممکن است در طول مذاکرات تنها راجع به چند مورد خاص خواستار حمایت و تضمین بیشتر باشد مواردی چون قانون حاکم، رژیم مالیاتی ذی ربط، مقررات راجع به تورم ، مقررات ناظر به تعهد دولت میزبان به خرید میزان مشخصی از تولید سرمایه گذار (به خصوص در بخش مربوط به انرژی) راجع به قیمت آتی محصول سرمایه گذار یا مقررات گمرگی راجع به مواد اولیه مورد نیاز برای تولید محصول و به خصوص توافق راجع به حل و فصل اختلافاتی که در آینده بروز می کند.
اما با خاتمه مذاکرات اولیه و ورود منابع لازم برای سرمایه گذاری به کشور میزبان جایگاه و قدرت طرفین سرمایه گذاری به نفع دولت میزبان تغییر می کند. اصلی ترین ریسک سیاسی که ممکن است در طی این رابطه دراز مدت برای سرمایه گذار خارجی ایجاد شود تغییر رویکرد دولت میزبان می باشد که این امر می تواند منحصر به تغییر در مسئولیت ها، ریسک ها و منافعی شود که دو طرف سرمایه گذاری به هنگام مذاکره اولیه برآن توافق کرده و مبنای طرح اقتصادی ابتدایی سرمایه گذار و انتظارات مشروع و قانونی وی در آن مطرح بوده است بیشترین احتمال وقوع تغییر رویکرد و رویه کشور میزبان هنگامی است که در خلال دوره سرمایه گذاری نظام حکومتی دولت میزبان تغییر نماید.
سرمایه گذاری دارای ماهیت تجاری خاصی است . قواعد مربوط به سرمایه گذاری که مبنای معاهده ای دارند باید مثل تمامی معاهدات در سیاق قواعد کلی حقوق بین الملل درک و تفسیر شوند و نباید فراموش کرد که منظور از این قواعد کلی نه تنها حقوق
عرفی بلکه اصول کلی حقوق، در معنای مندرج در بند «ج» قسمت یک ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز می باشد. تحت شرایط خاصی اصول کلی حقوق در فهم قواعد سرمایه گذاری از اهمیت بسیاری برخوردار بوده و به خصوص در مواردی که متن معاهده نقص داشته یا الفاظ و عبارت خاص معاهده نیازمند تفسیر باشند نقش اساسی را بازی می کنند.
از میان اصول کلی که بر محدوده وسیعی اعمال می شوند مشخصا اعمال قاعده حسن نیت در حقوق سرمایه گذاری خارجی امری بسیار رایج و در عین حال لازم می باشد به طوری که دیوان های بین المللی که به اختلافاتی با موضوع سرمایه گذاری پرداخته اند بارها در آرای خویش به این اصل استناد کرده اند.
چنین تاکیدی بر قاعده حسن نیت نشان دهنده اهمیت بنیادین این قاعده برای درک مناسب تمام تعهدات موجود در حقوق بین الملل می باشد باید بیان داشت در طی ا ین سالیان موضوع سرمایه گذاری خارجی دیوان ها را به اعمال قاعده حسن نیت هدایت کرده است چرا که در این رابطه طولانی مدتی که در آن سرمایه گذار اکثر منابع مالی مورد نیاز پروژه را از خارج از پروژه تامین کرده و توقع بازگشت منصفانه سرمایه را در یک رابطه با ثبات و از خلال نظام حقوقی دولت میزبان دارد اعمال قاعده حسن نیت امری اجتناب ناپذیر است. ریسک طولانی مدتی که از لحاظ کالا همواره برای سرمایه گذار وجود دارد حمایت از او را تحت اصل حسن نیت ایجاب کرده تا ضرر و صدمه ای به سرمایه گذاری او وارد نیاید.
یکی از مواردی که غالبا در این رابطه بسیار مورد مناقشه قرار می گیرد حالت های متصور برای سلب حاکمیت سرمایه گذار بر عین یا منافع حاصله به صور مختلف است در ادامه این پژوهش در ابتدا بصورت کاملا گذرا بر موضوع سلب مالکیت در قانون مدنی و سایر قوانین مدون در ایران پرداخته و سپس اشاراتی به مبانی نظری سلب مالکیت از بیگانگان از دیدگاه حقوق بین الملل تجاری و حالت های مختلف متصور برای سلب مالکیت کرده تا در ادامه ، در فصول آتی بصورت مفصل به این مفاهیم پرداخته شود .

مطلب مشابه :  امر به معروف، حقوق زوجه

۲-۱ – بررسی سلب مالکیت در قوانین موضوعه ایران
مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه در تغییر است و به ویژه در قرن نوزدهم و بیستم با ایجاد مفاهیمی مانند ملی شدن اموال و صنایع توسط دولت ها ، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است. ولی ، چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت ، مالکیت را می توان بدین عبارت به شرح زیر تعریف کرد:
« مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».
با افزایش جمعیت و بالا رفتن نیازهای عمومی ضرورت وجود قواعد و مقررات مربوط به سلب مالکیت جهت کارهای شهرسازی و عمرانی و تامین مسکن و هم چنین برنامه ریزی در این امور بیشتر احساس می شود چرا که برنامه ریزی در امر مسکن و شهرسازی از پیچیده ترین گونه های برنامه ریزی در جوامع کنونی دنیا و به خصوص در جهان سوم است. مسأله ملی کردن نیز گونه ای مشخص از سلب مالکیت می باشد. هر چند مداخله دولت ها در امور اقتصادی دارای سابقه طولانی بوده و اختصاص به قرن بیستم ندارد ولی از آن جا که این نوع دخالت دولت ها به لحاظ این که منافع عمومی را به بهترین نحو حفظ و تامین می کند موجب شده است که مالکیت خصوصی در مقابل مالکیت عمومی و دولتی قرار گیرد.
اولین بار طرح موضوع سلب مالکیت از افراد در اصل پانزدهم متمم قانون اساسی مشروطیت آمده است در این اصل چنین مقرر شده بود:
«هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله»
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سال ۱۳۵۸ هیچ گونه اشاره ای به سلب مالکیت نگردیده است. به طور کلی در ایران بر سلب مالکیت قانون واحدی حکومت نمی کند و از این حیث بین قوانین سلب مالکیت و مراجع رسیدگی و تشریفات آن در بعضی مواقع هم آهنگی وجود ندارد.
در حقوق داخلی چنانچه از مفهوم ماده ۳۰ ق م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» مستفاد می گردد، مالکیت حقی است که شخصی نسبت به عین خارجی دارد و می تواند هر گونه انتفاعی را از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنماید مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد. تعریفی که قانون مدنی از مالکیت ارائه نموده است. در خصوص مالکیت فردی است که هر یک از افراد جامعه می توانند آن را دارا باشند.
در فقه اسلامی مالکیت معنای وسیعی پیدا می کند به طوریکه از تسلط شخصی به شیء یک نوع علاقه و رابطه ایجاد می شود. که اگر این رابطه مطلق باشد و یا به عبارت دیگر تسلط شخص بر شیء از همه جهات باشد به ملک تعبیر شده است. بنابراین در اصطلاح فقهی ملک عبارت است از «تسلط شخص بر شیء من جمیع جهات»۶ البته همانطور که در اوصاف مالکیت در این پژوهش توضیح داده خواهد شد در فقه اسلامی نیز مطلق بودن مالکیت مورد تحدید قرار گرفته است.
لذا حق مالکیت از حقوق مالی است و حق مالی را چنین تعریف کرده اند «امتیازی است که حقوق هر کشوری به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آنها می دهد.»۷ و از این جهت که حق مالکیت در رابطه با شخص و شیء ایجاد می گردد. بنابراین یک حق عینی است، ولی باید توجه داشت اگر چه در حق عینی دو رکن وجود دارد یعنی عین و مالک اما اصولاً مالکیت زمانی مفهوم دارد که در رابطه با دیگران باشد یا به عبارت دیگر اجتماع به این حق احترام بگذارد.
قانون مدنی حق مالکیت
را تعریف نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط  می شود. به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. غالبا گفته می شود مالکیت دارای سه وصف است.
۱٫ مطلق بودن
۲٫ انحصاری بودن
۳٫ دائمی بودن

مطلب مشابه :  منابع تحقیق دربارهسرمایه انسانی، سرمایه فیزیکی، سرمایه مالی

۱- مطلق بودن

به موجب ماده ۳۰ ق.م: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». پس، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنائاً این قاعده باید در قوانین مطرح باشد. در حقوق کنونی این استثناها چندان فراوان است که به دشواری می توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت. واقع بینی ایجاب می کند که به جای اطلاق حق، از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد. و می توان گفت «حقی که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قوانین می دهد». با وجود این، هنوز هم از اصل «تسلیط» برای بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود، در اصل ۴۷ قانون اساسی ایران امده است :
«مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند»

دیدگاهتان را بنویسید