دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب چهارگانه اهل سنت درباره عقد استصناع پرداخته و پس از آن، نظرات فقهای امامیه و حقوق دانان در این رابطه را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: فقها و حقوق دانان عامه
در میان مذاهب چهارگانه اهل سنت تنها حنفی ها به صورت مبسوط به بحث از عقد استصناع پرداخته اند، ولیکن با بررسی کلام بزرگان سایر مذاهب می توان دیدگاه آنها درباره ماهیت استصناع را نیز تشخیص داد.
با توجه به مطلب فوق، در این قسمت ابتدا دیدگاه اصلی مذاهب مالکی و شافعی وحنبلی درباره استصناع را به صورت مختصر بیان نموده و سپس درباره دیدگاه فقهای حنفی به صورت مبسوط بحث می کنیم و پس از آن با توجه به اینکه حقوق دانان حنفی نیز در این زمینه به بیان نظرات خود پرداخته اند، به نحو مشروح درباره آن صحبت خواهیم کرد.
الف: استصناع در فقه مالکی

مالکی ها، استصناع را نوعی عقد سلف می دانند و احکام آن را در استصناع جاری می کنند.بنابراین، استصناع را در صورتی صحیح می دانند که کل مبلغی که باید سفارش دهنده(مستصنع) به عنوان عوض به صانع بپردازد، در اول عقد به او تأدیه گردد و موجل بودن آن را باعث بطلان استصناع می دانند.
لازم به ذکر است که مالکی ها تاخیر پرداخت ثمن را تا سه روز جایز و آن را در حکم نقد می دانند.
ب: استصناع در فقه شافعی
شافعی در کتاب الام در ضمن فروعات سلف می نویسد:
«اگر سفارش دهنده شرط کند که (صنعت گر) برایش تشتی از مس و آهن و یا از جنس مس و سرب (یعنی تشتی که از دو جنس تشکیل شده باشد) بسازد،جایز نیست زیرا این دو خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود.این شرط همانند رنگ در لباس نیست،زیرا رنگ لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی شود.اما این اقدام (ساختن کالا از دو عنصر) نوعی افزایش در مورد کالای ساخته شده است و چنین است، هرچیزی که سفارش ساخت آن داده شود.»
از این بیان شافعی چنین بر می آید که اگر مشکل، دو جنس بودن کالای سفارشی فوق باشد،نفس سفارش ساخت اشکال ندارد.
سایر علمای شافعی هم استصناع را جزء فروعات عقد بیع سلم دانسته و آن را عقد مستقل نمی دانند.
دلیل شافعیه بر صحت عقد استصناع آن است که آنها این عقد را ملحق به بیع سلم می کنند و می گویند سلم عنوانی عام است که شامل مصنوعات و غیره می شود و استصناع خاص در مصنوعات است.
ج: استصناع در فقه حنبلی
حنابله استصناع را همان بیع سلم می دانند.و از فقهای حنابله، ابن قدامه در کتاب المغنی، صحت استصناع را مشروط به دانستن شرایط سلم دانسته است.
د: استصناع در فقه حنفی
در میان حنفی ها، فقهای متعددی به بحث از استصناع پرداخته و در باره ماهیت و ویژگی آن و هم چنین آثاری که بر این عقد مترتب می شود،سخن به میان آورده اند.اما به سبب پراکندگی مباحث مربوط به استصناع در فقه حنفی، مسائل موجود در این زمینه را به ترتیب بیان کرده و دیدگاه فقهای مختلف حنفی در آن زمینه را به صورت دسته بندی شده با ذکر عبارات آنها ارائه خواهیم کرد.
۱٫ جواز استصناع
فقهای حنفی، متفق القول استصناع را صحیح دانسته و برای صحت آن، ادله ای ارائه می کنند.
دلائل فقهای حنیفه برای صحت استصناع عبارت است از:
۱-۱-سنت
در این مورد، دو روایت پیرامون سفارش ساخت منبر و انگشتر توسط پیامبر را ذکر کرده و به آن ها استدلال می نمایند.
۲-۱-.اجماع عملی
استصناع از زمان قدیم در معاملات مردم عرفیت فراوانی داشته و در آیات و روایات نیز از آن نهی نشده و غالب خصوصیات عقد بیع سلف را داراست. بنابراین، می توان استصناع را به عنوان عقدی صحیح پنداشت.
عمده دلیل حنیفه بر صحت عقد استصناع، استحسان است؛ که بنابر آن، حکم کلی را به دلیل ضرورت، استثناء کرده اند. در توضیح باید چنین گفت که طبق قاعده کلی بر اساس حدیث نبوی«لاتبع ما لیس عندک»، بیع معدم باطل است و در نتیجه باید گفت، استصناع باطل خواهد بود. اما می توان صحت آن را از طریق استحسان اثبات نمود. به این معنی که از طرفی عموم مردم از قدیم الایام، از استصناع به عنوان صورتی از معاملات روزمره استفاده می کردند و امروزه نیز همین گونه است و ضرورت زندگی اجتماعی انسان ها این اقتضا را دارد که جهت تهیه نیازهای خود به صنعت گر مراجعه کنند. از طرف دیگر، پیامبر فرمود:«لاتجتمع امتی علی الضلاله» و نیز فرمود « ما راه المسلمون حسناً قهو عنداللله حسن و ما راه المسلمون قبیحاً فهو عند الله قبیح».بنابراین اجماع و ضرورت و سنت موجب می شود که استحسان بر قاعده مذکور غلبه کند و استصناع را صحیح بدانیم.
سرخسی در «المبسوط» خود در این رابطه می گوید: محمد بن حسن شیبانی، صاحب« المختصر» گفته است: «هر گاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفی از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم می کند که این قرارداد سفارشی جایز نباشد. زیرا کالای مورد سفارش که فروخته شده، معدوم است و فروش معدوم روا نیست؛ زیرا پیامبر (ص) از فروش چیزی که در نزد انسان موجود نیست، نهی کرده است، وانگهی این قرارداد سفارش ساخت، در حکم فروش عین کالاست و اگر این عین موجود باشد و فرد قرارداد کننده مالک آن نباشد، قروش آن را نیست، و همچنین است اگر معدوم باشد؛ بلکه در این صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود.»
لکن در این باره می گویم: ما قیاس را رها می کنیم، زیرا مردم با این قرارداد معامله می کنند و از زمان پیامبر (ص) تا امروز، با آن داد و ستد کرده اند و هیچ کس منکر آن نبوده است و داد و ستد مردم، بدون آن که کسی منکرش باشد، یکی از اصول است، چرا که پیامبر (ص) فرمود:« هر آنچه را مسلمانان نیکو بدانند، در نزد خدا نیکوست» و نیز فرمود:«امت من بر گمراهی گرد هم نمی آیند.
قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با اجرت است و این کار جایز است، زیرا مردم این معامله را انجام می دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و مقدار آبی که ریخته می شود نامعلوم است. همچنین است نوشیدن آب از اب فروش با قیمت. در حدیث است که پیامبر (ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد. بنابراین، وقتی که این حدیث ثابت شود، باید در برابر آن هر قیاسی را رها کرد. ماهیت استصناع
۲-۱٫ اکثر فقهای حنفی استصناع را بیع مستقل دانسته و به همین جهت، آن را در ردیف انواع بیع بحث می کنند. البته معتقدند که این تاسیس، شروط و احکام خاص خود را دارد.
-کاسانی در این رابطه می گوید: « و قال بعضهم هو بیع، لکن للمشتری فیه خیار و هو صحیح»
-همچنین شیبانی می نویسد: « اعلم بان البیوع انواع اربعه: بیع عین بثمن و بیع دین فی الذمه بثمن و هو السلم و بیع عمل العین فیه تبع و هو الاستجار للصناعه و نحو هما فالمعقود علیه الوصف الذی یحدث فی المحل بعمل العامل و اعین هو الصنع قیه و بیع عین شرط فیه مبیع العین»
۲-۲٫ برخی دیگر از علمای حنفی، استصناع را صرفاً تعهدی ابتدائی می دانند و از آن به «المواعده الابتدائیه» تعبیر می کنند که در آن، طرفین ملتزم به انجام کاری می شوند. این دسته از حنفی ها برای ادعای خود دلائل زیر را بیان می کنند:
صاحب صنعت می تواند از انجام عمل خوداری کند و سفارش دهنده هم نمی تواند او را وادار به ساخت کالا نماید.
سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را رد نماید، در حالی که اگر استصناع عقد بود، سفارش دهنده ملزم به قبول کالا می شد.
اگر استصناع عقد بود، با فوت یکی از طرفین باطل نمی شد، در صورتی که استصناع در صورت فوت هر یک از طرفین باطل می گردد.
اگر استصناع را عقد بدانیم، به دلیل آن که هنگام انعقاد عقد، مورد معامله موجود نیست، قرارداد مورد نظر از مصادیق بیع معدوم بوده و نمی تواند صحیح باشد.
این دیدگاه از سوی افرادی نظیر حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابولقاسم صفار بیان شده است.
در کتاب موسوعه الفقیه در رابطه با این دیدگاه چنین آمده است:«و هناک رای عند بعض احنیفه انه وعد، و ذلک لان الصانع له الا یعمل و بذلک کان ارتباطه مع المستصنع ارتباط وعد لا عقد، لان کل ما لا یلزم به الصانع مع الزام نفسه به یکون وعداً لا عقداً
۲-۳٫ دیدگاه دیگری نیز در بین حنفی ها وجود داشته که بر طبق آن، استصناع ماهیت عقد اجاره را دارد و یا حداقل در ابتدا اجاره است و در انتها تبدیل به بیع می شود. این عده برای ادعای خود این گ.نه استدلال کرده اند که در استصناع، سفارش دهنده، سازنده را برای ساخت کالا اجیر می کند و فراهم ساختن مواد اولیه توسط اجیر در استصناع، به منزله تهیه آلات و ابزار کار است.
« وقال بعض احنفیه: ان الاستصناع اجاره محضه و قیل : انه اجاره ابتداء، بیع انتهاء»لزوم استصناع
۳-۱٫ در مذهب حنفیه اکثر صاحب نظران معتقدند که استصنعا جز عقود جایز است و برای این دیدگاه دلائلی را نیز ارائه کرده اند
سرخسی در المبسوط گفته است: «هرگاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آنکه سفارش دهنده، کالای ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگری جایز است. زیرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لکن هرگاه سازنده، آن کالا را آماده کند و به رویت سفارش دهنده برساند، وی مخیر است زیرا او چیزی را خریداری کرده که آن را ندیده است. پیامبر(ص) فرمود:« هر کس چیزی را بخرد که آن را ندیده است، زمانی که آن را می بیند، مخیر خواهد بود.
۳-۲٫ در مقابل دیدگاه اکثریت، بعضی از فقهای حنفی، بر این عقیده اند که استصناع عقدی لازم بوده و سفارش دهنده هیچ گونه حقی برای بر هم زدن معامله نخواهد داشت.
ابویوسف می گوید: هرگاه صاحب صنعت؛ کالای سفارش شده(مثلا کفش) را با همان ویژگی که بیشتر توصیف کرده است بیاورد، سفارش دهنده، خیار نخواهد داشت؛ زیرا خیار، موجب زیان سازنده می شود و چرم و ابزارش از بین می رود و چه بسا کسی دیگر این کالا را با آن ویژگی خریداری نکند.
تعیین مدت در استصناع
۳-۱٫ اکثر فقهای حنفی قائل به این مطلب هستند که چنان چه در عقد استصناع، اجلی تعیین شود، آن عقد به سلم تبدیل خواهد شد.
-ابوحنیفه در این رابطه می گوید: این قرارداد، فروش کالایی است که حاضر نیست و این، جز معامله سلم چیز دیگری نخواهد بود و مانند آن است که واژه «سلم» در قرارداد ذکر شود.
– سرخسی در این زمینه می گوید: «اگر برای این سفارش ساخت، مدتی را تعیین کنند و آن صنعت هم شناخته شده باشد، این قرارداد، بر طبق نظریه ابوحنیفه، از نوع معامله سلم(پیش فروش و پیش خرید کردن) خواهد بود که باید شرایط سلم را داشته باشد، که از این قبیل است، قبض سرمایه(قیمت) در مجلس. در این نوع خرید و فروش، هر گاه فروشنده، کالای مورد معامله را حاضر کند، خیار ساقط می شود.
۳-۲٫ در مقابل عده ای از حنفی ها معتقدند، ذکر در عقد استصناع آن را تبدیل به سلم نخواهد کرد، بلکه در این صورت باید تعیین مدت را بر معنای دیگری غیر از تعیین اجل حمل کرد.
-ابویوسف و محمد بن سلمه در این زمینه می گویند:«در این صورت، همان قرارداد سفارش ساخت است، چرا که نعیین مدت در این قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به به تاخیر انداختن مطالبه است و قرارداد را از یک نوع به نوع دیگر تبدیل نمی کند. اگر سفارش ساخت با ذکر مدت به «سلم» تبدیل شود، باید سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر چنین شود، این معامله سلم، باطل خواهد بود، زیرا در این قرارداد، شرط شده که(کالای مورد نظر) عیناً ساخت فلان سازنده باشد و این موجب بطلان معامله سلم می شود»
۴٫ مورد معامله
بر اساس دیدگاه حنفیه، مورد معامله باید از مواردی باشد که صناعت در آن شرط است. به علاوه استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع در آن ها متعارف است، محدود کرد.در کتاب موسوعه الفقهیه در باره علت این شرط چنین آمده است: لان ما لا تعامل فیه یرجع فیه للقیاس فیحمل علی السلم و یاخذ احکامهابوحنیفه در این رابطه بیان می دارد که: «موارد استصناع را باید صرفاً به کالاهایی که استصناع در آن ها متعارف است از قبیل کلاه و کفش و ظروف و مانند آن محدود کرد، چرا که استصناع مخالف با قیاس بوده و صحت آن بر اساس استحسان ثابت می شود.
ه: استصناع در حقوق حنفی
همانطور که بحث از عقد استصناع در بین فقهای حنفی، نسبت به سایر مذاهب، سابقه بیش تری داشته و احکام مختلف آن به نحو مبسوط تری مورد بررسی قرار گرفته است، در میان حقوقدانان حنفی نیز این بحث جایگاه ویژه ای داشته و در ضمن انواع بیع به بیان عقد استصناع و احکام و آثار آن اشاره ای داشته اند، که به مسائل مرتبط با این عقد در سه کتاب المجله، مصادرالحق و قوانین فقه اسلامی خواهیم پرداخت.
۱٫قانون المجله
شاید بتوان گفت که اولین بحث حقوقی در زمینه استصناع را در قانون المجله که قانون دولت عثمانی است و تابع عقاید حنفیه بوده، می توان پیدا کرد.
در این قانون علاوه بر ذکر استصناع به عنوان یکی از انواع بیع، قانونگذار بخشی را به این موضوع اختصاص داده و در آن بخش به بیان احکام و آثار حقوقی این عقد پرداخته است. لذا ما در این قسمت به مواد مرتبط با استصناع در قانون المجله و توضیحاتی که شارح المجله در رابطه با آن مواد بیان کرده، اشاره ای خواهیم داشت.

۱-۱٫تعریف استصناع
در ماده ۱۲۴ قانون المجله پس از ذکر مواد مرتبط با بیع، درباره استصناع چنین بیان شده است:«الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً، فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع» و شارح المجله در ادامه این ماده می نویسد:«و شرطه ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کانت العین من المستصنع کان العقد الاجاره»
همانطور که می بینیم قانون گذار در این ماده،به بیان تعریفی از ماهیت استصناع پرداخته که بر طبق آن، این قرارداد، دارای ویژگی های زیر است:
۱٫ نوع رابطه حقوقی: در عبارت فوق الذکر قانونگذار،استصناع را عقد می داند، لذا نیاز به ایجاب و قبول طرفین دارد.در ادامه عبارت از کلمه مقاوله استفاده می شود،مقاوله در عبارات فقهی به معنای مذاکرات قبل از عقد است. پس استصناع عقدی است که بر مبنای مقاوله شکل گرفته است.در رابطه با لزوم یا جواز عقد استصناع،در این عبارت قانونگذارسخنی به میان نمی آورد ولی در مواد بعدی به آن نیز خواهد پرداخت.
۲٫موضوع عقد: در عبارت ماده قانونی،موضوع عقد، ساختن کالا بیان شده که به آن اصطلاحاً «مصنوع» قرارداد استصناع گویند. لذا چنان چه مورد معامله انجام خدمتی باشد و یا اگر کالاست،قبلاً ساخته شده باشد،به ترتیب اجاره یا بیع خواهد بود نه استصناع.
شارح قانون المجله همانطور که گفتیم درباره مورد معامله رعایت این شرط را ضروری می داند که عین آنچه که سازنده با آن،کالا را آماده می کند،باید متعلق به خود او باشد. پس در نتیجه اگر این شرط رعایت نشود عقد استصناع نخواهد بود، بلکه اجاره اشخاص است.
۳٫طرفین معامله: قانونگذار المجله درباره طرفین عقد استصناع به معرفی آنها پرداخته و بیان می دارد دراین قرارداد اصطلاحاً به کسی که کار را انجام می دهد و شی را می سازد«صانع» و به مشتری که سفازش کالا را داده «مستصنع» گویند.
۱-۲٫ انعقاد استصناع
قانون المجله در ماده ۳۸۸ چنین آورده است:«اذا قال رجل لواحد من اهل الصنائع اصنع لی الشی الفلانی بکذا

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق سیاست جنایی ایران

دیدگاهتان را بنویسید